CONCEITO
A teoria da derrotabilidade das regras sustenta que uma norma pode comportar infinitas exceções[1], às quais, quando da análise de um caso concreto, justificam que a norma seja episodicamente afastada, com o fim de se fazer Justiça (justiça material no caso concreto[2]) ou de possibilitar que ela cumpra seus fins, sem, no entanto, haver modificação expressa do texto que se pretende derrotar.
Em outras palavras, parte-se da PREMISSA de que as normas jurídicas se baseiam em raciocínios cujas justificativas podem ser derrotadas diante do aparecimento de circunstâncias anormais que não foram consideradas na formulação normativa. Derrota-se a norma, não o texto.
ORIGEM
Segundo Samuel Fonteles[3], a sua origem é atribuída a Hart, em seu ensaio The Ascription of Responsability and Rights (1948), que empregou a expressão defeasibility, que apesar de inexistir correspondência exata em português, é um termo que quer significar que a regra é superada, temporariamente vencida, episodicamente derrotada.
JUSTIFICATIVA
Justifica-se a teoria diante da impossibilidade de o legislador prever todos as possibilidades que justificariam o afastamento da regra.
Kelsen, a partir do conceito de “indeterminação intencional”, parece se aproximar de uma explicação para a tese da derrotabilidade. Para ele, o legislador estabelece normas gerais, que são amplas, para que o administrador, que executa a lei, possa ou regulamentá-la especificamente ou ter margem de escolha para executá-la da melhor maneira considerando o interesse público; e o juiz, diante do caso concreto, possa escolher, por exemplo, a melhor pena, dentre várias, para punir e inibir a prática do crime[4]. Evidentemente que, aqui, Kelsen não vislumbrou o conceito de derrotabilidade, mas apenas identificou o mesmo contexto que justifica a derrotabilidade.
INCIDÊNCIA COMO CONSEQUÊNCIA DA NORMA
Uma norma jurídica incide no suporte fático quando a hipótese, abstratamente descrita no arquétipo legal, ocorre no mundo fenomênico.
A ideia acima pode ser expressa em uma equação lógica binária, a saber: “Se A, então B”.
Entender esse ponto é fundamental para podermos diferenciar as leis naturais das leis jurídicas. As leis naturais são regidas pelo princípio da causalidade, enquanto as leis jurídicas regem-se pelo princípio da imputação.
O princípio da causalidade estabelece que a partir de certas condições ambientais dá-se, necessariamente, determinados efeitos, independentemente da intervenção humana. Já o princípio da imputação dispõe que “sob determinados pressupostos, fixados pela ordem jurídica, deve efetivar-se um ato de coerção, pela mesma ordem jurídica estabelecida”. Assim, embora tanto na natureza como no direito haja ligação entre dois elementos, na proposição jurídica a ligação é produzida através de uma norma estabelecida pela autoridade jurídica, enquanto a ligação de causa e efeito, que na lei natural se afirma, é independente de qualquer intervenção dessa espécie.
Por isso é que se diz que se, na lei natural, “se A é, B é”, na proposição jurídica se diz que “se A é, B deve ser”.
No final das contas e conectando com a doutrina da derrotabilidade, o mesmo ordenamento jurídico que, com base na imputação, cria uma relação artificial entre causa e efeito, poderia autorizar intérpretes para que, diante de novas causas (suporte fático), exclua os efeitos originais previstos pela norma (hipótese de incidência).
Exemplificando: se o art. 121 do Código Penal descreve o ato de assassinar alguém, desde que um indivíduo mate o outro. Nesse caso, houve a incidência da norma. Por outro lado, não haverá a incidência se o próprio ordenamento jurídico estabelecer que, em determinadas situações, não haverá a consequência jurídica, que é a pena. Tal ressalva é operada pelas excludentes de ilicitude e dirimentes de culpabilidade.
Semelhantemente, mas com uma sutil diferença, a tese da derrotabilidade admite causas não previstas anteriormente podem se transformar em exceções aptas a impedir a incidência da norma, como se os enunciados normativos contivessem uma expressão imaginária “a menos que”.
LEGITIMIDADE DA DERROTABILIDADE EM CONDIÇÕES ANORMAIS
Diante de casos anômalos, a incidência da norma (“Se A, então B”) poderia se voltar contra o próprio espírito da lei ou mesmo produzir injustiça. Assim, o magistrado estaria autorizado a não aplicar os efeitos de uma norma existente, válida e eficaz.
Nesse sentido, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657/42) dispõe, em seu art. 20, que “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.”.
SUPERAÇÃO DO MODELO “TUDO OU NADA” DAS REGRAS
A derrotabilidade exige a superação do modelo “tudo ou nada” (all-or-nothing), de Dworkin[5].
Para Dworkin, ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão e deve ser afastada. Além disso, pertencem ao enunciado de uma regra todas as suas exceções, que são, segundo ele, teoricamente enumeráveis. Por fim, a regra possui uma relação condicional “se-então”, isto é, caso ocorra o previsto no seu enunciado dá-se a consequência jurídica.
A tese da derrotabilidade informa que, na aplicação das regras, permite-se que determinada regra seja afastada em um caso concreto, diante da existência de certos elementos que conduziriam a uma solução injusta, mas que não necessariamente eram previstos como exceção pelo ordenamento jurídico.
Em outras palavras, a toda regra corresponderiam não apenas exceções explícitas (assim compreendidas como aquelas previamente definidas pelo legislador), mas, também, exceções implícitas, cuja identificação e incidência deve ser conformada concretamente pelo julgador, a quem se atribuiria o poder de superar a regra, excepcional e concretamente, em determinadas hipóteses.
DIFERENÇA PARA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A doutrina da derrotabilidade da norma se distingue do controle de constitucionalidade. Enquanto este verifica a validade das normas, a derrotabilidade trabalha com uma norma válida, mas episodicamente afastada em nome do que é (ou parece ser) justo. Assim, a norma paradigma não é mais a contida na Constituição (controle de constitucionalidade), mas no valor que o intérprete considera superior, seja a Justiça ou os fins que a norma, segundo o intérprete entende, propõe-se a resguardar [6]
A DERROTABILIDADE TEM APLICAÇÃO NO BRASIL?
Pode parecer, inicialmente, que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seu art. 5o, tenha flertado com a tese da derrotabilidade, ao dispor que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. (LINDB, Decreto-Lei n. 4.657/1942). Principalmente após as modificações promovidas pela Lei n. 13.655/2018, que dispôs que o magistrado precisa se atentar às consequências práticas da decisão (art. 20).
Porém, o legislador não chegou ao ponto de autorizar a não aplicação de uma norma válida, mesmo diante de situações excepcionais. De modo que, para a doutrina, a derrotabilidade não encontra amparo explícito no Direito.
Até porque se trata de uma técnica contra legem. Como aponta Cristiano Chaves: “Sem dúvida, a admissibilidade da derrotabilidade das regras, ainda que em caráter excepcional, autoriza a prolação de uma decisão contra legem – sem eufemismo ou puritanismo”[7].
No entanto, ela já foi aplicada pelos tribunais superiores em algumas ocasiões.
APLICAÇÃO PELO STJ
CASO 1: EXCEÇÃO QUANTO À POSSIBILIDADE DE REMIÇÃO FICTA
O STJ já aplicou a tese da derrotabilidade ao vencer a norma que proíbe a remissão ficta na execução penal, autorizando a referida comissão no contexto da pandemia da COVID-19 (STJ. 3ª Seção. REsp 1953607-SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 14/09/2022 (Recurso Repetitivo – Tema 1120) (Info 749).
Remição é o direito que possui o condenado ou a pessoa presa cautelarmente de reduzir o tempo de cumprimento da pena mediante o abatimento de 1 dia de pena a cada 12 horas de estudo ou de 1 dia de pena a cada 3 dias de trabalho (art. 126, da LEP).
Ocorre que, na prática, embora seja um direito do preso, a maioria das unidades prisionais não oferece oportunidades para que o preso trabalhe ou estude. Daí surgiu a tese da remissão ficta, que surge quando a unidade prisional não oferece condições de trabalho ou estudo para os presos, devendo-se considerar, de forma presumida, que estes presos estão trabalhando e, portanto, deve-se conceder a eles a remição mesmo sem o efetivo trabalho.
Essa tese, no entanto, não foi admitida pelos Tribunais Superiores, já que o instituto da remição exige, necessariamente, a prática de atividade laboral ou educacional. Não sendo realizado trabalho, estudo ou leitura, não há que se falar em direito à remição (STF. 1ª Turma. HC 124520/RO, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/5/2018 (Info 904); STJ. 5ª Turma. HC 421.425/MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 27/02/2018).
Porém, com o surgimento da pandemia COVID-19, o STJ, amparando-se em diversos princípios e, ainda, na doutrina da derrotabilidade da norma, passou a autorizar a remissão ficta da pena. Veja:
Nada obstante a interpretação restritiva que deve ser conferida ao art. 126, §4º, da LEP, os princípios da individualização da pena, da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da fraternidade, ao lado da teoria da derrotabilidade da norma e da situação excepcionalíssima da pandemia de Covid-19, impõem o cômputo do período de restrições sanitárias como de efetivo estudo ou trabalho em favor dos presos que já estavam trabalhando ou estudando e se viram impossibilitados de continuar seus afazeres unicamente em razão do estado pandêmico (STJ. 3ª Seção. REsp 1953607-SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 14/09/2022 (Recurso Repetitivo – Tema 1120) (Info 749).
Como esclarece Márcio Cavalcanti, é preciso notar que não se está a conferir uma espécie de remição ficta pura e simplesmente ante a impossibilidade material de trabalhar ou estudar. O benefício não deve ser direcionado a todo e qualquer preso que não pôde trabalhar ou estudar durante a pandemia, mas tão somente àqueles que, já estavam trabalhando ou estudando e, em razão da Covid, viram-se impossibilitados de continuar com suas atividades[8].
APLICAÇÃO PELO STF
CASO 2: IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO DE ESTADO ESTRANGEIRO NÃO ALCANÇA ATOS DE IMPÉRIO CONTRÁRIOS AOS DIREITOS HUMANOS
Em outra ocasião, o STF considerou a derrotabilidade da regra da imunidade de jurisdição de Estado estrangeiro em relação a atos de império quando estes são ofensivos ao direito internacional da pessoa humana praticados no território brasileiro (STF. Plenário. ARE 954858/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 20/8/2021 (Repercussão Geral – Tema 944) (Info 1026). STJ. 4ª Turma. RO 109-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 07/06/2022 (Info 740).
A imunidade de jurisdição é a impossibilidade de submissão de um estado estrangeiro à jurisdição de um outro estado, salvo com o seu consentimento.
A doutrina internacionalista, no entanto, diferencia os atos de império dos atos de gestão. Na lição de Franco Filho[9], os atos de império são aqueles praticados pelo Estado investido em seu poder de império, soberano, sendo impraticável, portanto, sua submissão ao poder Judiciário de outro Estado, enquanto que os atos de gestão são aqueles praticados pelo Estado em condições similares a um particular, no exercício de suas atividades negociais passíveis, por conseguinte, de análise perante o Judiciário alheio.
Apesar dessa clássica distinção, o STF, após decisão do STJ, ao julgar uma ação de indenização por danos morais e materiais, em razão do afundamento do barco pesqueiro Changri-lá após ser atacado pelo submarino alemão U-199, no mar territorial brasileiro, em 1943, e matar a maioria dos tripulantes, decidiu que, embora a República Federal da Alemanha tivesse praticado um ato de império, ela deveria ser punida por violar direitos humanos.
Nesse caso, foi utilizado como fundamento a derrotabilidade da norma
Para o STF, o ato praticado pela Alemanha, ainda que num contexto de guerra, deve ser considerado ilegítimo.
Naquele período (1943), já se encontrava em vigor o regime instituído pela Convenção da Haia de 1907, que conferiu especial proteção, durante a guerra, a pessoas que não são combatentes, já que “os habitantes que não tomam parte na luta e se mostram inofensivos não devem sofrer qualquer arbitrariedade.” (ACCIOLY, Hildebrando e SILVA, G. E. do Nascimento e. Manual de direito internacional público. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 457).
Desse modo, o ato praticado pelo submarino alemão contra o navio pesqueiro, que ocasionou a morte de cidadãos brasileiros não combatentes, representou violação aos princípios gerais do direito internacional humanitário.
Ademais, existem regras específicas de proteção dos barcos de pesca em casos de conflitos marítimos. Tais regras, que são normas de direitos humanos, também foram violadas.
O próprio Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, em seu artigo 6, “b”, reconhece como “crimes de guerra” as violações das leis e costumes de guerra, entre as quais, o assassinato de civis, inclusive aqueles em alto mar.
O ato praticado viola, por fim, o direito humano à vida, incluído no artigo 6 do Pacto sobre Direitos Civis e Políticos nos seguintes termos: “O direito à vida é inerente à pessoa humana. Esse direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida.”
O problema é que, embora haja a consideração de que o ato praticado foi violador dos direitos humanos, a imunidade da jurisdição estatal para atos de império impediria a punição do Estado estrangeiro.
No entanto, no caso concreto o Min. Relator Edson Fachin propôs o reconhecimento da derrotabilidade da regra imunizante de jurisdição em relação a atos de império praticados por Estado soberano e que representem “atos ofensivos ao direito internacional da pessoa humana praticados no território brasileiro, tais como aqueles que resultem na morte de civis em período de guerra”.
Esta, inclusive, é a tese com repercussão geral reconhecida (Repercussão Geral – Tema 944):
A imunidade de jurisdição de Estado estrangeiro não alcança atos de império ofensivos ao direito internacional da pessoa humana praticados no território brasileiro, tais como aqueles que resultem na morte de civis em período de guerra. Tese fixada pelo STF: “Os atos ilícitos praticados por Estados estrangeiros em violação a direitos humanos, dentro do território nacional, não gozam de imunidade de jurisdição” (STF. Plenário. ARE 954858/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 20/8/2021 (Repercussão Geral – Tema 944) (Info 1026). STJ. 4ª Turma. RO 109-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 07/06/2022 (Info 740).
COMO CONTROLAR A TESE DA DERROTABILIDADE (HUMBERTO ÁVILA)
Por se tratar de um método hermenêutico excepcional e que deve ser reservado a situações singulares (hard cases), é preciso estabelecer critérios objetivos e controláveis para o uso racional da teoria da derrotabilidade das normas, a fim de que a superação das regras não se torne instrumento de erosão da segurança, da estabilidade e do próprio ordenamento jurídico.
Quanto ao ponto, Humberto Ávila (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2019. p. 115/116) estabelece três requisitos materiais para que se possa superar uma regra:
(i) que exista uma incompatibilidade entre a hipótese prevista na regra e a sua finalidade subjacente;
(ii) que seja pouco provável o reaparecimento frequente de uma situação similar, o que preservará a segurança jurídica;
(iii) que a tentativa de se fazer justiça em uma determinada hipótese mediante a superação da regra não afete a promoção da justiça para a maior parte das hipóteses.
Além dessas hipóteses materiais, o autor aponta ainda dois requisitos de natureza procedimental:
(i) a superação de uma regra deverá ter uma fundamentação condizente: é preciso exteriorizar, de modo racional e transparente, as razões que permitem a superação;
ii) a superação de uma regra deverá ter uma comprovação condizente: não sendo necessárias, notórias nem presumidas, a ausência do aumento excessivo das controvérsias, da incerteza e da arbitrariedade e a inexistência de problemas de coordenação, altos custos de deliberação e graves problemas de conhecimento devem ser comprovadas por meios de prova adequados, como documentos, perícias ou estatísticas. A mera alegação não pode ser suficiente para superar uma regra.
[1] BÄKER, Carsten. Regras, Princípios e Derrotabilidade. In: Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, n.º 102, p. 60, jan./jun. 2011.
[2] BULOS, Uadi Lamego: “Derrotabilidade é o ato pelo qual uma norma jurídica deixa de ser aplicada, mesmo presentes todas as condições de sua aplicabilidade, de modo a prevalecer a justiça material no caso concreto”. In: BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2020, p. 133).
[3] FONTELES, Samuel. O Dilema do Ministério Público diante da Derrotabilidade das Regras (defeasibility). Revista do Ministério Público do RS, n. 79, jan. 2016 – abr. 2016, Porto Alegre, p. 55-84.
[4] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 388.
[5] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
[6] FONTELES, Samuel. O Dilema do Ministério Público diante da Derrotabilidade das Regras (defeasibility). Revista do Ministério Público do RS, n. 79, jan. 2016 – abr. 2016, Porto Alegre, p. 55-84.
[7] CHAVES, Cristiano. Derrotabilidade das Normas-Regras (legal defeseability) no Direito das Famílias: Alvitrando Soluções para os Extreme Cases (Casos Extremos). Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro: MPRJ, n. 53, jul./set. 2014, p. 45.
[8] CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Em regra, não é possível a remição ficta da pena. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/bac49b876d5dfc9cd169c22ef5178ca7>. Acesso em: 23/01/2024.
[9] FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Competência internacional da justiça do trabalho. São Paulo: LTr, 1998, p. 315.
