DECISÃO
A mãe servidora ou trabalhadora não gestante em união homoafetiva tem direito ao gozo de licença-maternidade. Caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade (STF. Plenário. RE 1.211.446/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/03/2024 (Repercussão Geral – Tema 1.072) (Info 1128).
AUTORIZAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os casais formados por pessoas do mesmo sexo devem receber a mesma proteção dada pela Constituição às famílias formadas por casais heteroafetivos (ADI 4.277 e ADPF 132, rel. Min. Ayres Britto, julgado em 05/05/2011).
FUNDAMENTO 1: NOVA CONFIGURAÇÃO DA FAMÍLIA
Com a promulgação da Constituição de 1988, a família deixou de se centrar numa visão de família patriarcal (rectius: família tradicional) e passou a admitir que os vínculos familiares se centram no afeto das relações entre as pessoas.
Esta nova configuração nos leva ao conceito de “família eudemônica” ou “eudemonista:
A família eudemonista é um conceito moderno que se refere à família que busca a realização plena de seus membros, caracterizando-se pela comunhão de afeto recíproco, a consideração e o respeito mútuos entre os membros que a compõe, independente do vínculo biológico (BIRMANN, Sidnei Hofer. O direito a filiação frente à inconstitucionalidade do art. 10 do novo Código Civil . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 35, 01/12/2006 [Internet]. Disponível em http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1553. Acesso em 28/01/2008)
Nessa perspectiva, a Constituição consagrou, em seus arts. 226 e 227, essa nova significação da família, centrada no afeto como valor preponderante, inclusive no que tange ao reconhecimento e estabelecimento da paternidade:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[…]
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
FUNDAMENTO 2: ISONOMIA
Negar esse benefício à mãe não gestante ofende o princípio constitucional da isonomia considerando que o ordenamento jurídico confere licença-paternidade aos pais que adotam uma criança.
FUNDAMENTO 3: MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E ADOLESCENTE
ao se negar a licença quem também está sendo prejudicada é a criança, de forma que se observa uma violação ao princípio do melhor interesse do menor.
PROTEÇÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO GESTANTE
Nesse contexto, o Estado tem o dever de assegurar especial proteção ao vínculo maternal, independentemente da origem da filiação ou da configuração familiar.
DECISÃO
• Se a mãe gestante tiver recebido licença-maternidade: neste caso, a mãe não gestante terá direito à licença-maternidade com a mesma duração da licença-paternidade (5 dias).
• Se a mãe gestante não tiver recebido licença-maternidade: neste caso, a mãe não gestante terá direito à licença-maternidade com prazo integral (120 dias).
