O STF considerou que a falta de lei regulamentadora da licença paternidade (art. 7º, XIX, CF/88) constitui omissão inconstitucional por parte do Congresso Nacional.
LICENÇA PATERNIDADE NA CONSTITUIÇÃO
O art. 7º, XIX, da CF/88 assegura aos trabalhadores o direito à licença-paternidade, nos termos fixados em lei (art. 7º, XIX). A lei que regulamenta esse inciso ainda não foi editada. Enquanto isso, o prazo da licença paternidade é de 5 dias, conforme prevê o art. 10, § 1º do ADCT.
TESE FIXADA PELO STF
1. Existe omissão inconstitucional relativamente à edição da lei regulamentadora da licença-paternidade, prevista no art. 7º, XIX, da Constituição.
2. Fica estabelecido o prazo de 18 meses para o Congresso Nacional sanar a omissão apontada, contados da publicação da ata de julgamento.
3. Não sobrevindo a lei regulamentadora no prazo acima estabelecido, caberá a este Tribunal fixar o período da licença paternidade (STF. Plenário. ADO 20/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 14/12/2023 (Info 1121).
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
NOVA CONFIGURAÇÃO DA FAMÍLIA
Com a promulgação da Constituição de 1988, a família deixou de se centrar numa visão de família patriarcal (rectius: família tradicional) e passou a admitir que os vínculos familiares se centram no afeto das relações entre as pessoas.
Esta nova configuração nos leva ao conceito de “família eudemônica” ou “eudemonista):
A família eudemonista é um conceito moderno que se refere à família que busca a realização plena de seus membros, caracterizando-se pela comunhão de afeto recíproco, a consideração e o respeito mútuos entre os membros que a compõe, independente do vínculo biológico (BIRMANN, Sidnei Hofer. O direito a filiação frente à inconstitucionalidade do art. 10 do novo Código Civil . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 35, 01/12/2006 [Internet]. Disponível em http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1553. Acesso em 28/01/2008)
Nessa perspectiva, a Constituição consagrou, em seus arts. 226 e 227, essa nova significação da família, centrada no afeto como valor preponderante, inclusive no que tange ao reconhecimento e estabelecimento da paternidade:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[…]
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
LICENÇA-PATERNIDADE É UMA PROTEÇÃO DOS FILHOS, E NÃO BENEFÍCIO DOS PAIS
Os direitos fundamentais sociais à licença-maternidade e à licença-paternidade não podem ser considerados como benefícios da mãe ou do pai, porque, em sua essência, são direitos de toda a comunidade social.
Veja o que estabelece a nossa constituição:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Portanto, todos os cidadãos brasileiros, indistintamente, devem gozar do direito fundamental à licença-paternidade.
A regra provisória que fixa o prazo de cinco dias até que a lei seja criada (art. 10, § 1º, ADCT) é insuficiente, pois não reflete os ganhos históricos da igualdade de gênero com vistas à construção de uma sociedade mais igualitária.
Isso significa que o prazo de 6 meses de licença-maternidade não é um benefício à mãe, mas à própria criança. Assim, uma criança que não têm mãe seria tratada de forma diferenciada, sem uma razão jurídica para isso.
Deve-se, portanto, considerar a evolução dos papéis atualmente desempenhados por homens e mulheres na família e na sociedade. Ao lado das família com ambos os pais existem as monoparentais em que o único ascendente é o homem.
VALORES CONSTITUCIONAIS PROTEGIDOS COM A REGULAMENTAÇÃO
-Proteção à família (arts. 226 e 227, CF/88);
-Proteção à infância (arts. 6º e 203, CF/88);
-Necessária divisão de responsabilidades entre homens e mulheres (art. 5º, I, CF/88).
-Equiparação entre os direitos à licença-maternidade e à licença-paternidade, notadamente porque as uniões estáveis homoafetivas já são reconhecidas em nosso ordenamento jurídico-constitucional.
Neste ponto, o próprio legislador já reconheceu a importância do homem em uma família monoparental ao tratar da prisão domiciliar:
CPP, Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
JUSRISPRUDÊNCIA CORRELATA
À luz do art. 227 da Constituição Federal, que confere proteção integral da criança com absoluta prioridade e do princípio da paternidade responsável, a licença-maternidade, prevista no art. 7º, XVIII, da CF/88 e regulamentada pelo art. 207 da Lei nº 8.112/90, estende-se ao pai genitor monoparental (STF. Plenário. RE 1348854/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 12/5/2022 (Repercussão Geral – Tema 1182) (Info 1054).
A mãe servidora ou trabalhadora não gestante em união homoafetiva tem direito ao gozo de licença-maternidade. Caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade (STF. Plenário. RE 1.211.446/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/03/2024 (Repercussão Geral – Tema 1.072) (Info 1128).
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Bons estudos!
