No post anterior mostrei como funcionava a atividade jurídica dos romanos, a iurisprudentia. Argumentei que ela era uma atividade fundamentalmente escrita.
Mas não pense que isso era apenas na época dos romanos. Agora, na era da internet, ainda temos uma cultura jurídica da escrita.
É notório como a modernidade não modificou o saber jurídico neste ponto. Tanto é que a relação entre o direito e a linguagem é um dos temas mais importantes da própria filosofia do direito. E não é à toa. Afinal, em todos os momentos da vida profissional os juristas têm que lidar com textos (leis, sentenças e documentos), o que faz com que, como nos diz Haft, a linguagem seja mais do que um instrumento de trabalho, mas o próprio objeto de estudo.[2]
Todos os juristas necessitam dominar minimamente o uso da linguagem, pois no direito moderno é imperativo tanto interpretar os variados textos normativos quanto argumentar com base neles.
É nesse sentido que o jusfilósofo João Maurício Adeodato sustenta que no direito moderno, entendido como aquele que tem que fixar pontos de partida[3], necessidade consagrada no princípio da legalidade, aponta que são cinco obrigações de um direito dogmaticamente organizado[4].
A primeira obrigação é a de fixar textos normativos. Em um Estado Democrático, os comportamentos esperados dos cidadãos precisam ser conhecidos por eles de forma prévia, em homenagem aos princípios da confiança e da segurança jurídica. Em outras palavras, ao menos do ponto de vista jurídico, os indivíduos se comportam de acordo com os limites estabelecidos pelo ordenamento, tendo ampla liberdade para conduzir suas vidas diante de condutas não reguladas, de acordo com o adágio liberal que diz que “tudo o que não for proibido é permitido”.
A forma de criar textos normativos está prevista no próprio ordenamento jurídico e se dá com as regras em torno do processo legislativo, cuja normatização está prevista no art. 59, da Constituição Federal. Veja:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I – emendas à constituição;
II – leis complementares;
III – leis ordinárias;
IV – leis delegadas;
V – medidas provisórias;
VI – decretos legislativos;
VII – resoluções.
A segunda obrigação é a de dizer o que significa os termos que compõem os textos normativos. É mais comum que esse seja o papel da doutrina e, o que é cada vez mais comum, das decisões judiciais. Algumas vezes, no entanto, o próprio ordenamento jurídico faz esse papel, procedimento que Kelsen chama de interpretação autêntica.
Por exemplo, quando o legislador penal previu o crime de invasão de domicílio (Art. 150 – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências. Pena – detenção, de um a três meses, ou multa), ele incluiu parágrafos para estabelecer o significado da expressão “casa”. Veja:
Art. 150. […]
§ 4°. A expressão “casa” compreende:
I – qualquer compartimento habitado;
II – aposento ocupado de habitação coletiva;
III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade;
§ 5°. Não se compreende na expressão “casa”:
I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do número II do parágrafo anterior;
III – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.
Outro exemplo é o de benfeitorias, que são melhoramentos realizados em um determinado bem. O Código Civil, em seu art. 95, vai estabelecer o conceito das diferentes benfeitorias (voluptuárias, úteis e necessárias). Veja:
Art. 95. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.
1º São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.
2º São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.
3º São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.
Por fim, o Estatuto dos Servidores Públicos Federais (Lei nº 8112/90), estabelece o que, para efeitos legais, o que se entende por “servidor” e por “cargo público”. Veja:
Art. 2º Para os efeitos desta lei, servidor é pessoa legalmente investida em cargo público.
Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
A terceira obrigação é a de argumentar com referência aos textos normativos. Como mencionamos anteriormente, em um Estado Democrático os comportamentos esperados têm que ser estabelecidos previamente. Assim, as questões de ordem jurídica são problemas que devem ser resolvidas a partir da análise de compatibilidade ou não com estas normas prévias.
Na prática jurídica, todo advogado sabe que quando a lei está ao seu lado (inclusive, as presunções legais no que atina ao ônus da prova), o seu trabalho fica muito mais simples.
E isso acontece porque a norma jurídica é um redutor de complexidade social. De fato, em tempos mais remotos o convencimento do julgador era realizado por argumentos que não necessariamente se referiam a textos escritos dotados de autoridade. Assim, o esforço argumentativo do advogado era virtualmente maior, na medida em que a cada causa havia a necessidade de demonstrar intelectualmente porque uma determinada posição jurídica era a mais razoável, de acordo com os costumes. Por outro lado, quando se tem um texto escrito dotado de autoridade (uma legislação, por exemplo), basta que o advogado demonstre que a situação de fato corresponde à previsão contida na lei.
É claro que argumentos de outra ordem são permitidos, mas em geral não possuem a mesma força, principalmente quando afrontam a lei (são contra legem).
A quarta obrigação é a de decidir com base nos textos normativos. O juiz é um membro de Poder, cujas prerrogativas e obrigações decorrem diretamente da Constituição. Por esta razão, cabe a ele ser um guardião do ordenamento jurídico, devendo decidir com base nos textos dotados de autoridade jurídica. Inclusive, conforme dispõe o art. 140, do Código de Processo Civil, não é dado ao magistrado se eximir de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Para tanto, pode se valer do art. 4º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, segundo o qual, diante da inexistência de lei sobre a matéria que lhe é apresentada, deve ser valer da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito.
Cada vez mais o direito moderno se torna mais técnico, tendendo a controlar o profissional do direito que conduz suas argumentações a partir de meros “jogos de palavras” sem correspondência com textos normativos.
Como exemplo extremo, cito um caso de um juiz que foi afastado pelo Conselho Nacional de Justiça por basear suas decisões em argumentos de ordem religiosa, com franco desrespeito à legislação. No caso, o juiz afirmou que a Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2016), que trata da violência doméstica e familiar contra a mulher, consistia em “um conjunto de regras diabólicas” e que “a desgraça humana começou por causa da mulher”, concluindo que “O mundo é masculino! A ideia que temos de Deus é masculina! Jesus foi homem!“.
É evidente que esse é um caso extremo, mas é importante para que o jovem jurista entenda que argumentos não vinculados a textos normativos são mais difíceis de serem sustentados juridicamente do que o contrário.
Por outro lado, decisões com base em um sentimento abstrato de Justiça também tendem a não serem aceitas pela comunidade jurídica, embora possa ser, eventualmente, politicamente agradáveis. Nesses casos, elas podem ofender o valor da segurança jurídica, que é cada vez mais debatido em uma social cujos desacordos morais são crescentes.
Por fim, a quinta obrigação é a de fundamentação, justificando as decisões concretas.
As grandes questões aqui têm a ver com a legitimidade e a natureza do ofício judicial. Em relação à legitimidade, apesar do poder judicial ser exercido por funcionários – os juízes – que não são eleitos, o que geraria certo “déficit democrático”, enquanto membros de um dos poderes da República, há a obrigação de justificar o exercício desse poder, na medida em que, sendo o poder emanado do povo (CF, art. 2º, parágrafo único), todos os que trabalham em nome do povo devem ser submetidos a certo controle social, prestando as contas devidas (accountability).
Por outro lado, quanto à natureza do ofício, em um Estado Democrático é preciso que os outros atores do sistema de justiça (advogados e membros do Ministério Público e da Defensoria Pública) conheçam as razões que levaram os juízes a exarar determinadas decisões, para que também exerçam controle sobre essas razões, podendo recorrer das decisões (no caso de discordâncias jurídicas) ou até representar o Juiz aos órgãos de fiscalização quando os magistrados cometem crimes (Ministério Público) ou ilícitos administrativos (Corregedorias Estaduais ou o Conselho Nacional de Justiça).
A fundamentação é considerada, inclusive, um dever fundamental, prevista explicitamente em nossa Constituição. Veja:
Art. 93, IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões.
Recentemente, o Código de Processo Civil (2015), seguindo a orientação constitucional, explicitou quando não se considera que uma decisão judicial seja fundamentada. Veja:
Art. 489, § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
Resumidamente, as cinco obrigações de um direito dogmaticamente organizado são:
- Fixar textos normativos;
- Dizer o que significa os termos que os compõem;
- Argumentar com referência a eles;
- Decidir com base neles; e
- Fundamentar as decisões concretas.
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Até mais!
[1] Cf. ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 212-213.
[2] HAFT, Fritjof. Direito e Linguagem. In: KAUFMANN, Arthur & HASSEMER, Winfried. Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas. Trad. Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. 2 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009, p. 303.
[3] Tércio Sampaio Ferraz Jr
[4] CITAR ÉTICA E RETÓRICA.
