RACISMO
Segundo Silvio Almeida, o racismo é uma “forma sistemática de discriminação que tem a raça como fundamento e que se manifesta por meio de práticas conscientes ou inconscientes que culminam em desvantagens ou privilégios para os indivíduos, a depender do grupo racial ao qual pertençam”.
DISCRIMINAÇÃO RACIAL
A discriminação racial, por sua vez, é a atribuição de tratamento diferenciado a membros de grupos racialmente identificados.
TIPOS DE DISCRIMINAÇÃO
1) DISCRIMINAÇÃO DIRETA
A discriminação direta é o repúdio ostensivo a indivíduos ou grupos, motivado pela condição racial.
Ela envolve intencionalidade.
A Convenção Interamericana contra o Racismo referenda esta perspectiva:
Art. 1º, 1. Discriminação racial é qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência, em qualquer área da vida pública ou privada, cujo propósito ou efeito seja anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em condições de igualdade, de um ou mais direitos humanos e liberdades fundamentais consagrados nos instrumentos internacionais aplicáveis aos Estados Partes. A discriminação racial pode basear-se em raça, cor, ascendência ou origem nacional ou étnica.
2) DISCRIMINAÇÃO INDIRETA
Segundo Silvio Almeida, a discriminação indireta é marcada pela ausência de intencionalidade explícita de discriminar pessoas.
Isso pode acontecer porque a norma ou prática não leva em consideração ou não pode prever de forma concreta as consequências da norma.
Adilson José Moreira aprofunda o conceito: uma norma jurídica, política pública ou decisão institucional podem obedecer ao princípio da generalidade, não sendo dirigidas a nenhum grupo específico. Porém, a sua aplicação pode ter um efeito desproporcional sobre uma determinada classe de indivíduos, o que caracteriza a discriminação indireta. Uma norma dirigida à generalidade das pessoas, não fazendo, portanto, menção a quaisquer características pode ter efeitos discriminatórios.
Tal discriminação, como alerta André de Carvalho Ramos, levou à consolidação da teoria do impacto desproporcional, pela qual é vedada toda e qualquer conduta (inclusive legislativa) que, ainda que não possua intenção de discriminação, gere, na prática, efeitos negativos sobre determinados grupos ou indivíduos (Curso de Direitos Humanos. 8ª ed., São Paulo: Saraiva).
A Convenção Interamericana contra o Racismo referenda esta perspectiva:
2. Discriminação racial indireta é aquela que ocorre, em qualquer esfera da vida pública ou privada, quando um dispositivo, prática ou critério aparentemente neutro tem a capacidade de acarretar uma desvantagem particular para pessoas pertencentes a um grupo específico, com base nas razões estabelecidas no Artigo 1.1, ou as coloca em desvantagem, a menos que esse dispositivo, prática ou critério tenha um objetivo ou justificativa razoável e legítima à luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Origem nos Estados Unidos
Essa perspectiva surgiu na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, mais especificamente no caso Griggs v. Duke Power, que analisou a constitucionalidade de uma norma que exigia o segundo grau e uma nota mínima em um teste de aptidão aplicado a todos os candidatos a emprego ou transferência entre os diferentes setores da fábrica. A norma reproduzia os mesmos padrões existentes durante o período de segregação: quase a totalidade dos candidatos que satisfaziam essa exigência eram brancos.
Os juízes chegaram à conclusão que a ausência de motivação não impede a caracterização da discriminação quando a operação de uma norma também implica em um tratamento desvantajoso para alguém, mesmo que isso não represente uma intenção presente na norma jurídica.
Aplicação no Brasil
Como primeiro exemplo, na ADI 1.946 houve a discussão sobre a Emenda Constitucional n. 20/98, que limitou os benefícios previdenciários a R$ 1.200,00. Foi discutido a quem caberia pagar a licença-maternidade no caso da mulher trabalhadora receber salário superior a tal valor. Caso a interpretação concluísse que o excedente seria pago pelo empregador, a regra aparentemente neutra (limite a todos os benefícios) teria um efeito discriminatório no mercado de trabalho e um impacto desproporcional sobre a empregabilidade da mulher, pois aumentariam os custos para o patrão.
Com isso, a regra teria um efeito de discriminação indireta, contrariando a regra constitucional proibitiva da discriminação, em matéria de emprego, por motivo de sexo. Nesse sentido, o STF decidiu que “na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora.
Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, XXX, da CF/1988), proibição que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da CF.
(ADI 1.946, rel. Min. Sydney Sanches, j. 3-4-2003,Plenário, DJ de 16-5-2003)
Como segundo exemplo, na ADI 6476/DF, o STF, embora não tenha mencionado a tese da discriminação indireta, já se manifestou no sentido da exclusão da previsão de adaptação das provas físicas para candidatos com deficiência por violação do bloco de constitucionalidade composto pela Constituição Federal e pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – CDPD (Decreto Legislativo 186/2008), incorporada à ordem jurídica brasileira com o “status” de Emenda Constitucional, na forma do art. 5º, § 3º, da CF/88.
Duas teses fixadas pelo STF para o tema:
1) É inconstitucional a interpretação que exclui o direito de candidatos com deficiência à adaptação razoável em provas físicas de concursos públicos.
2) É inconstitucional a submissão genérica de candidatos com e sem deficiência aos mesmos critérios em provas físicas, sem a demonstração da sua necessidade para o exercício da função pública.
STF. Plenário. ADI 6476/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 3/9/2021 (Info 1028).
Pode-se dizer que, neste caso, o Poder Público deveria promover a adaptação razoável.
Nos termos do artigo 2 da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência:
“Adaptação razoável” significa as modificações e os ajustes necessários e adequados que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, quando requeridos em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais.
Uma interpretação possível é que o STF considerou que, por trás de uma legislação “neutra” – que exige que candidatos a determinados cargos, como aqueles ligados à segurança pública -, existe discriminação em relação àqueles, como as pessoas com deficiência, que já estariam ex ante excluídos do certame e impossibilitados de acessar cargos públicos, sem realizar a adaptação razoável.
Um terceiro exemplo é a análise do crime militar de pederastia (art. 235, CPM). Na
ADPF 291, o STF foi chamado a esclarecer se o crime militar de pederastia (art. 235, CPM) recebeu as boas vindas da Constituição de 1988. O delito em apreço veda que militares pratiquem atos libidinosos, homossexuais ou não, em lugares sujeitos à Administração Militar.
O STF acabou entendendo que o delito foi recepcionado, mas que as expressões alusivas à homossexualidade não o foram. De maneira muito interessante, a teoria do impacto desproporcional foi utilizada no voto do Eminente Ministro Luís Roberto Barroso como um argumento contrário à recepção do crime de pederastia: “Torna-se, assim, evidente que o dispositivo, embora em tese aplicável indistintamente a atos libidinosos homo ou heterossexuais, é, na prática, empregado de forma discriminatória, produzindo maior impacto sobre militares gays. Esta é, portanto, uma típica hipótese de discriminação indireta, relacionada à teoria do impacto desproporcional (disparate impact), originária da jurisprudência norte-americana. Tal teoria reconhece que normas pretensamente neutras podem gerar efeitos práticos sistematicamente prejudiciais a um determinado grupo, sendo manifestamente incompatíveis com o princípio da igualdade”.
DISCRIMINAÇÃO INTERSECCIONAL
A teoria da discriminação interseccional teve origem nas críticas às pressuposições de que grupos minoritários são homogêneos e que seus integrantes sofrem opressão da mesma forma.
A origem da teoria está na percepção de que a convergência de mecanismos discriminatórios precisa ser levada em consideração para uma compreensão da violência a que subgrupos de uma minoria são submetidos.
O Prof. Adilson Moreira explica que a teoria da discriminação interseccional foi elaborada considerando a “convergência do racismo e do sexismo como fatores de exclusão. A teoria da discriminação interseccional está baseada na premissa de que a luta requer a consideração das diferentes formas de discriminação a que muitos sujeitos sociais estão submetidos. A consideração de possíveis violações da igualdade a partir de um único parâmetro de comparação encobre a experiência de grupos sociais que sofrem as consequências da convergência de mecanismos discriminatórios” (Moreira, 2020. “Tratado de Direito Antidiscriminatório”).
O autor prossegue explicando que: “No artigo inaugural sobre essa teoria, Kimberlé Crenshaw analisa a situação das mulheres negras vítimas de violência doméstica. Ela afirma que essas mulheres estão em uma situação particular porque a situação na qual se encontram é comumente analisada a partir de fatores isolados. As interseções entre racismo e sexismo não são consideradas em função da tradição de se pensar as experiências de exclusão a partir de um único fator. Mas não se pode compreender a situação de mulheres negras sem a análise da ação simultânea desses vetores de discriminação, o que torna os membros desse grupo estruturalmente diferentes das pessoas que pertencem aos grupos dominantes. Crenshaw reconhece a relevância da política da identidade na articulação de direitos, mas afirma que ela também apresenta problemas porque nem sempre se reconhece a diversidade interna dos grupos minoritários“.
TIPOS DE RACISMO
A abordagem a seguir foi realizada com base na obra de Silvio Almeida.
1) RACISMO INDIVIDUAL
O racismo individual se materializa como uma espécie de “patologia”, com características individuais ou coletivas, através de fenômenos éticos ou psicológicos, que demonstram irracionalidade, manifestando-se a discriminação principalmente de forma direta.
A forma de combate ao racismo individual é com ações penais (crimes contra a honra) e ações de indenização.
O ponto crítico da visão do racismo individual é a ausência de reflexão histórica das concepções do racismo, impossibilitando o enfrentamento do problema. Vale dizer, a sociedade continuará racista mesmo com a punição de agentes individuais. Isto porque tais ações estão enfrentando as consequências do racismo, e não suas causas.
2) RACISMO INSTITUCIONAL
O racismo não se resume a comportamentos individuais, mas é tratado como o resultado do funcionamento das instituições, que passam a atuar em uma dinâmica que confere, ainda que indiretamente, desvantagens e privilégios com base na raça.
A forma de combate são cursos de aperfeiçoamento para modificar a cultura institucional.
A crítica está em que instituições são formadas por indivíduos que vivem em determinada sociedade. Assim, se a sociedade é racista, indivíduos e instituições, na média, também serão.
3) RACISMO ESTRUTURAL
O racismo é decorrência da própria estrutura social, ou seja, do modo normal com que se constituem as relações políticas, econômicas, jurídicas e até familiares, não sendo uma patologia social e nem um desarranjo institucional.
Comportamentos individuais e processos institucionais são derivados de uma sociedade cujo racismo é regra, e não exceção.
O racismo, assim, se expressa concretamente como desigualdade política, econômica e jurídica.
Silvio de Almeida, no entanto, alerta que o uso do termo estrutura não significa dizer que o racismo seja uma condição incontornável e que as ações e políticas institucionais antirracistas sejam inúteis; ou ainda que indivíduos que cometam atos discriminatórios não devam ser pessoalmente responsabilizados. Dizer isso, alega ele, seria negar os aspectos social, histórico e político do racismo.
O que o autor quer enfatizar do ponto de vista teórico é que o racismo, como processo histórico e político, cria as condições sociais para que, direta ou indiretamente, grupos racialmente identificados sejam discriminados de forma sistemática.
Ainda que os indivíduos que cometem atos racistas sejam responsabilizados, o olhar estrutural sobre as relações raciais leva o autor a concluir que a responsabilização jurídica não é suficiente para que a sociedade deixe de ser uma máquina produtora de desigualdade racial.
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Bons estudos!
