PONTO DE APROXIMAÇÃO
Ontologicamente, não é possível diferenciar direitos humanos de direitos fundamentais, uma vez que ambos os direitos materializam a dignidade da pessoa humana.
DIFERENCIAÇÃO
É possível diferenciá-los no plano da positivação, sendo os direitos humanos positivados em documentos internacionais e os direitos fundamentais positivados na ordem jurídica interna de cada Estado.
Por fim, os “direitos do homem” não se encontrariam positivados em nenhum ordenamento jurídico, identificando-se com os antigos direitos naturais (MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direitos Humanos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2019).
ESQUEMATIZANDO
Direitos do Homem –> direitos não expressamente previstos no direito interno ou no direito internacional (cunho jusnaturalista).
Direitos Humanos –> direitos previstos em normas internacionais, especialmente em tratados internacionais.
Direitos Fundamentais –> direitos previstos nos textos constitucionais.
MITIGAÇÃO DA DIFERENCIAÇÃO
Apesar da diferenciação, permite-se certa aproximação entre eles no ordenamento jurídico brasileiro a partir da noção de bloco de constitucionalidade, da prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais e do incidente de deslocamento de competência.
1.BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
CONCEITO
Este termo foi cunhado pelo autor francês Louis Favoreu com o objetivo de fazer referência a todas as normas do ordenamento jurídico francês com status constitucional.
No Brasil, o STF refere-se a este termo como abrangendo apenas normas formalmente constitucionais:
-Constituição Federal;
-Emendas constitucionais;
-Tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito de emenda constitucional (CF, art. 5°, § 3°, da CRFB/88: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
Atualmente, temos quatro convenções com status constitucional:
-Convenção Internacional sobre o direito das pessoas com deficiência;
-Protocolo facultativo à Convenção Internacional sobre o direito das pessoas com deficiência;
-Tratado de Marraqueche para facilitar o acesso a obras publicadas às pessoas cegas, com deficiência visual ou com outras dificuldades para ter acesso ao texto impresso;
-Convenção Interamericana contra o racismo, a discriminação racial e formas correlatas de intolerância.
2. OBRIGATORIEDADE DE REALIZAÇÃO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
CONCEITO
Processo que consiste em verficiar se as leis de um país estão em conformidade com os tratados internacionais de direitos humanos que foram incorporados à legislação nacional.
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE IDH
§ Caso Almonacid Arellano e Outros vs Chile (Corte IDH, 2006):
-Cabe ao Poder Judiciário dos Estados o exercício primário do controle de convencionalidade entre normas jurídicas internas que aplicam nos casos concretos e os tratados de direitos humanos em vigor.
-Atuação ex officio: O Judiciário deve levar em conta não somente o tratado, mas a interpretação que faz a Corte. Ademais, a atuação deve ser ex officio (iuria novit curia) e poderá se dar, portanto, em controle difuso de constitucionalidade (Caso Trabalhadores Demitidos do Congresso vs Peru [2006])
§ Caso Cabrera García e Montiel Flores vs México (2010): amplia o dever de controle de convencionalidade aos demais “órgãos ligados à administração da justiça” (§225), como o Ministério Público.
§ Caso Gelman vs Uruguai (2011): todos os “órgãos do Estado” devem realizar controle de convencionalidade (§ 193). Ou seja, independentemente se é ligado ou não ao sistema de justiça.
RECOMENDAÇÕES NO BRASIL
CNJ (Recomendação n. 123/2022) e CNMP (Recomendação n. 96/2023) recomendam que seus membros realizem o controle de convencionalidade. Veja a do CNMP: “Recomenda aos ramos e às unidades do Ministério Público a observância dos tratados, convenções e protocolos internacionais de direitos humanos, das recomendações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos; e dá outras providências”.
3. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS
§ Outro ponto de mitigação da diferença é o princípio da prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais do Brasil. Veja:
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
[…]
II – prevalência dos direitos humanos;
§ Da mesma forma, os direitos fundamentais não excluirão normas de direitos humanos. Veja:
Art. 5º, §2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição [isto é, direitos fundamentais] não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte [isto é, direitos humanos].
Consequência, é princípio dos direitos humanos a aplicação da NORMA MAIS FAVORÁVEL.
4. INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA
Por fim, a mitigação da diferença está na adoção do instituto do Incidente de Deslocamento de Competência, criado pela EC n. 45/2004:
Art. 109, § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
