CONCEITO
Inflação legislativa é o fenômeno de ampliação da utilização de leis para fins de regulação social. Assim, a legalidade abrange, além da “leis formais emanadas do Parlamento” (lei em sentido formal), as diversas regulações administrativas, em especial os regulamentos e resoluções.
A criação desse termo se deve a García de Enterría (cf. GARCÍA DE ENTERRÍA e TOMÁS-RAMÓN FERNANDEZ. Curso de derecho administrativo. Madri: Civitas, 2000, v. I).
DEMOCRACIA LIBERAL E IMPORTÂNCIA DA LEI
O conceito de “lei”, em seu sentido clássico no Estado Liberal, como resultado da atuação do Parlamento, dentro da ideia de “Separação de Poderes”, tinha como função definir uma ordem abstrata de Justiça, com pretensão de estabilidade e permanência, sobre a qual os cidadãos poderiam planejar suas vidas com segurança e certeza, conhecendo os limites da liberdade que a “lei” oferecia e o alcance exato da permissão legal à submissão ao Poder Público.
Benjamin Constant, em conferência pronunciada no Ateneo de Paris, que depois veio a se tornar um texto clássico de teoria política, distinguiu a “liberdade dos antigos” da “liberdade dos modernos”, mencionando que a dos modernos consistia no “direito de cada um a não se submeter senão à lei” (CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada à dos modernos. São Paulo: Saraiva, 2015).
O que veio a ser consagrado posteriormente como “princípio da legalidade” é oriundo desta tradição liberal e contaminou todos os ramos do direito.
Assim é que, no direito penal, Feuerbach, já no século XIX, cunhou a famosa expressão “nullum crimen nulla poena sine lege” (não há crime sem lei anterior que o defina). No direito tributário, passou a existir limites ao poder de tributar em razão dos princípios da “reserva de lei”, “anterioridade da lei” e “irretroatividade da lei”. E, no direito administrativo, passou a vigorar a tese de que, enquanto no direito privado é lícito fazer o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.
É esta noção que permitiu, na Alemanha, a passagem do Estado absoluto (Machtstaat) e de Polícia (Polizeistaat) para o Estado de Direito (Rechtstaat); na França, o surgimento da ideia de “império da lei” (force de loi); e no common law, a ideia de governo das leis, e não dos homens (rule of law).
LEGALIDADE AMPLIADA?
Como sustentou Alexandre de Moraes, hoje, diferentemente, a “lei”, além de definir uma situação abstrata, com pretensão de permanência, busca a implantação de políticas públicas, o estabelecimento do modo e dos limites de intervenção do Estado na economia, na fiscalização das atividades privadas e, inúmeras vezes, na própria resolução de problemas concretos, singulares e passageiros (STF, MC-ADPF 1141/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 17 de maio de 2024).
Não poucas vezes, principalmente no campo do Direito Administrativo, em que se ordenam políticas públicas singulares, caracterizadas pela contingência e singularidade de situações específicas, o conteúdo das “leis” passou a se aproximar daqueles tradicionalmente veiculados por “regulamentos”, necessários para disciplinar matérias destinadas a articular e organizar fomento do emprego, crescimento econômico, educação, saúde, proteção ao meio ambiente etc.; gerando, no dizer de GARCIA DE ENTERRÍA, uma verdadeira inflação legislativa.
AMPLIAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
Essa ampliação, que levou as “leis formais emanadas do Parlamento” a uma “ampla normatização”, foi se acentuando no desenvolvimento do Estado Liberal durante o século XIX, em especial com a Revolução Industrial, e, posteriormente, no século XX, com a chegada do Estado do Bem-estar Social, tornando-se necessário repensar o tradicional conceito de “lei”, imaginado pelo pensamento liberal clássico.
Esse novo panorama administrativo do Estado passou a exigir maior descentralização, trazendo consigo novas exigências de celeridade, eficiência e eficácia fiscalizatórias incompatíveis com o antigo modelo anacrônico.
O aumento da insatisfação com a ineficiência do Estado contemporâneo, sobrecarregado na execução de obras e na deficiente prestação de serviços públicos, ampliou a necessidade de descentralização, pois as funções e atividades a serem realizadas pela Administração são algo puramente contingente e historicamente variável, que depende essencialmente de uma demanda social, distinta para cada órbita cultural e diferente também em função do contexto socioeconômico em que se produzem (GARCÍA DE ENTERRÍA e TOMÁS-RAMÓN FERNANDEZ. Curso de derecho administrativo. Madri: Civitas, 2000, v. I).
Em relação à produção normativa, portanto, houve uma evolução nas tradicionais ideias decorrentes da tripartição de poderes, mantendo-se, porém, um de seus dogmas salientado nas lições de JOHN LOCKE, que apontava que “o Poder Legislativo é aquele que tem o direito de fixar as diretrizes de como a força da sociedade política será empregada para preservá-la a seus membros” (Dois tratados sobre o governo civil. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 514).
Não por outra razão, o art. 5º, II, da Constituição Federal, preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado.
Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei.
Esse é o fundamento, por exemplo, para lidar com resoluções e regulamentos que criam obrigações não abrangidas ou, muitas vezes, contrárias às leis em sentido formal.
