CONCEITO
A eficácia horizontal dos direitos fundamentais refere-se a aplicação desses direitos no âmbito das relações jurídicas entre particulares.
FUNDAMENTO
No Estado Social de Direito (segunda dimensão dos direitos fundamentais), não apenas o Estado ampliou as suas atividades e funções, mas também a sociedade, cada vez mais, participa ativamente do exercício do poder. Isso faz com que seja necessária a proteção da liberdade individual não apenas contra os poderes públicos, mas também contra os mais fortes no âmbito da sociedade.
A Constituição, então, coloca-se como um marco para a construção de um direito privado mais social e preocupado com os atores sociais mais vulneráveis. Isto porque, embora formalmente os particulares se encontrem em situação de igualdade jurídica, o próprio texto constitucional reconhece determinadas distorções na sociedade, as quais podem condicionar o modo de aplicação dos direitos fundamentais.
ENTENDENDO O PROBLEMA
Em regra, os direitos fundamentais são aplicáveis em uma relação entre os particulares e o Poder Público.
Porém, a partir do momento em que o Estado passou a desempenhar atividades em prol da igualdade material, essa situação passou a se modificar.
No entanto, trata-se de uma inovação, na medida em que os direitos fundamentais surgiram como uma proteção do indivíduo em face do Estado (“eficácia vertical”), mas as relações privadas são compostas apenas por indivíduos ou pessoas jurídicas de direito privado como regra. Então, qual a legitimidade da inferferência de normas estatais no âmbito privado?
Seria necessária, portanto, uma adaptação teórica para que fosse possível a aplicação dos direitos fundamentais, já que estes pressupõem uma relação de subordinação entre Estado e indivíduo (por isso, a eficácia vertical) e, a partir de então, a proposta é que eles fossem aplicados também em uma relação de coordenação (por isso, eficácia horizontal).
Esta adaptação, evidentemente, não estaria livre de problemas, já que sustentar que uma relação entre dois indivíduos livres e capazes devem levar em conta direitos pertencentes a alguma das partes e que não poderiam ser negligenciados (direitos indisponíveis) violaria a ideia de autonomia da vontade, que é a pedra fundamental do direito privado.
EVOLUÇÃO DA APLICABILIDADE
Por tais razões, a discussão, a despeito dos que defendiam a inaplicabilidade, iniciou-se com a aceitação da eficácia “indireta e mediata”, de modo a aplicação dos direitos fundamentais às relações particulares somente poderia se dar por meio da produção de leis infraconstitucionais.
Posteriormente, alguns autores passaram a defender eficácia “direta e imediata”, ou seja, os direitos fundamentais estariam aptos a vincular de modo imediato os agentes particulares, sendo desnecessária a intermediação legislativa.
TEORIAS
Diante disso, surgiram três teorias (cf. SARMENTO, Daniel. A Vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito Comparado e no Brasil. In: BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional – Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 201):
TEORIA DA INEFICÁCIA HORIZONTAL
A primeira rejeita a oponibilidade de direitos fundamentais entre entes privados, somente admitindo-a nas relações estabelecidas com o Poder Público. Só o Ente Público estaria sujeito à vinculação das garantias fundamentais. Esta teoria só aceita a “eficácia vertical”.
Também chamada de doutrina do “state action”, trata-se de uma teoria com bases no direito estadunidense. Prega o entendimento de que, com exceção da 13ª emenda (proibição da escravidão), os direitos fundamentais impõem limitações apenas aos poderes públicos, não vinculando a conduta dos particulares.
Com o tempo, no entanto, essa abordagem passou a ser mitigada pela Suprema Corte Americana ao aceitar como sujeito à observância dos direitos fundamentais igualmente o particular em exercício de atividade peculiar ao Estado, assim como outros que recebem do Estado subsídios e benefícios fomentadores de sua atividade. Assim, passou-se a adotar paulatinamente a teoria da função pública (public funtion theory).
TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL INDIRETA
Modelo adotado pela Alemanha e por grande parte da doutrina.
Trata-se da possibilidade de os participantes de uma relação privada afastarem as disposições de direitos fundamentais, sem a qual a liberdade contratual estaria comprometida.
Com base no princípio da autonomia da vontade, admitir-se-ia a renúncia aos direitos essenciais por meio de contratos privados.
Assim, tal teoria admite a possibilidade de relativização dos direitos fundamentais nas relações contratuais a favor da “autonomia privada” e da “responsabilidade individual”.
Para essa doutrina, os direitos fundamentais não podem ser invocados a partir da Constituição “diretamente”, pois não ingressam no cenário privado como direitos subjetivos. A incidência direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares aniquilaria a autonomia da vontade, causando uma desfiguração do direito privado.
Caberia, portanto, ao legislador a tarefa de mediar a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas, por meio de regulamentação compatível com os valores constitucionais (eficácia indireta).
TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DIRETA
Doutrina defendida depois do pós-guerra (a partir de 1950).
De acordo com a teoria, a incidência dos direitos fundamentais deve ser estendida às relações entre particulares, independentemente de qualquer intermediação legislativa.
Como FUNDAMENTO, seus autores defendem que, estando essas normas instituídas na Constituição, devem, pela força normativa da Constituição, ter aplicação em toda a ordem jurídica indistintamente, não havendo motivos para a distinção na aplicação de suas normas no Direito Público e no Direito Privado.
Como EXEMPLO HISTÓRICO, cita-se o caso Lüth, quando a Corte Constitucional Alemã, em 1958, usou diretamente o direito à liberdade de expressão, consagrado constitucionalmente, para decidir a questão. Em resumo, o diretor Lüth invocou sua liberdade de expressão, direito fundamental, convidando o público alemão a boicotar filmes de um diretor nazista Veit Harlan. Submetida a questão ao Judiciário, a Corte Constitucional decidiu que a legislação civil haveria de ser interpretada conforme a Constituição, exercendo um juízo de ponderação acerca dos valores envolvidos, determinando que, naquela hipótese, necessitaria imperar a liberdade de expressão, direito fundamental invocado por Lüth.
TEORIA APLICADA NO BRASIL
No BRASIL, a terceira corrente é a que prevalece (eficácia horizontal direta)
A Constituição Federal dispõe, no § 1º do art. 5º, que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
Isso significa dizer que, em regra, as normas constitucionais que enunciam os direitos fundamentais não dependem de atuação legislativa para que tenham eficácia.
Apenas excepcionalmente a Constituição poderá exigir norma regulamentadora para que certos direitos fundamentais possam ser plenamente exercidos e, assim, possam produzir todos os seus efeitos essenciais.
José Afonso da Silva denomina a eficácia destas normas de “limitada”, ao contrário das normas de eficácia “plena” e “contida”, que desde o seu nascedouro estariam aptas a produzir efeitos.
Como exemplo, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a plena legitimidade da aplicação direta das garantias fundamentais da cláusula constitucional do due process of law no tocante ao processo de exclusão do associado da entidade de direito privado (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 201.819/RJ. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Relator para acórdão: Ministro Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 11 de outubro de 2005. Acórdão publicado no DJ de 27 de outubro de 2006).
As críticas mais contundentes à teoria da eficácia horizontal direta são as seguintes:
-Desfiguração e perda da clareza conceitual do direito privado;
-Ameaça à sobrevivência da autonomia privada;
-Incompatibilidade com os princípios democrático, da separação de poderes e da segurança jurídica.
-As críticas também apontam que se deve preocupar em estabelecer os parâmetros específicos de aplicação desses direitos nas relações particulares, evitando o subjetivismo judicial, o casuísmo e a insegurança jurídica.
