DECISÃO
A TRANSFERÊNCIA DE EXECUÇÃO DE PENA não viola o núcleo do direito fundamental contido no art. 5º, LI, da CF/88, pois não há entrega de brasileiro nato condenado criminalmente para cumprimento de pena em outro país.
A Lei nº 13.445/2017 (Lei de Migração), em seu art. 100, autoriza a transferência da execução da pena imposta no exterior tanto a brasileiros, natos ou naturalizados, quanto a estrangeiros que tiverem residência habitual ou vínculo pessoal no Brasil, a fim de evitar, com isso, a impunidade de brasileiros natos condenados no exterior, não sujeitos à extradição.
O disposto no art. 100 da Lei nº 13.445/2017 aplica-se aos fatos anteriores a sua vigência por se tratar de norma de cooperação internacional em matéria penal.
A Lei nº 13.445/2017, ao permitir a transferência de cumprimento de pena evita a incidência do bis in idem internacional. (STJ. Corte Especial. HDE 7.986-EX, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 20/3/2024 (Info 805).
CASO
Segundo a Justiça Italiana, em 22 de janeiro de 2013, um brasileiro e mais quatro amigos estupraram uma jovem no camarim de uma boate na Itália. O brasileiro respondeu processo penal e foi condenado pela Justiça da Itália a uma pena de 9 anos de prisão pelo crime de estupro. A sentença foi prolatada em novembro de 2017 e a condenação se tornou definitiva em 19 de janeiro de 2022.
PROBLEMAS JURÍDICOS
- O brasileiro reside no Brasil e, por ser brasileiro nato, não é possível a extradição.
- A lei que criou o instituto da transferência de execução de pena é posterior ao fato delituoso.
POR QUE NÃO É POSSÍVEL A EXTRADIÇÃO?
Brasileiro nato não pode nunca ser extraditado pelo Brasil, com base no art. 5º, LI, da CF/88:
Art. 5º
(…)
LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
HOMOLOGAÇÃO DA SENTENÇA ESTRANGEIRA PARA QUE A PENA SEJA CUMPRIDA NO BRASIL
Atualmente existem três formas de homologar uma sentença estrangeira de natureza penal: duas previstas no Código Penal e outra na Lei de Migração (Lei 13.445/2017).
O art. 9º do CP afirma que a sentença penal estrangeira pode ser homologada para que, no Brasil, produza apenas dois efeitos:
(1) Obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
(2) Sujeitar o condenado a medida de segurança.
Ocorre que, em 2017, a Lei de Migração (Lei nº 13.445/2017) inseriu a possibilidade de se homologar sentença penal estrangeira para uma terceira finalidade (art. 100):
(3) cumprimento de pena no Brasil (chamada de “transferência de execução de pena”).
TRANSFERÊNCIA DE EXECUÇÃO DA PENA (TEP)
CONCEITO
Trata-se da possibilidade de, em vez de cumprir a pena no estrangeiro, a sentença ser homologada no Brasil para que o condenado aqui cumpra a sanção imposta.
PREVISÃO NORMATIVA
O instituto é previsto nos arts. 100 a 102 da Lei de Migração (Lei n. 13.445/2017).
DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA (ANTERIOR À DECISÃO DO STJ) EM RELAÇÃO AO CASO
É possível aplicar a TEP em relação a fatos anteriores à sua previsão e em relação a brasileiro nato?
1ª POSIÇÃO (VALÉRIO MAZZUOLI): NÃO
O art. 100 da Lei de Migração (Lei 13.445/2017) afirma que a TEP só é admitida nos casos em que existe a possiblidade de extradição. Trata-se de interpretação literal do dispositivo:
Art. 100. Nas hipóteses em que couber solicitação de extradição executória, a autoridade competente poderá solicitar ou autorizar a transferência de execução da pena, desde que observado o princípio do non bis in idem.
Assim, nas hipóteses em que couber solicitação de extradição executória, a autoridade competente teria duas opções:
a) solicitar a extradição; ou
b) autorizar a transferência de execução da pena.
Desse modo, a pena do brasileiro só poderia ser transferida para o Brasil se fosse possível, em tese, que ele fosse extraditado. Como a extradição de brasileiro nato não é permitida, também não é possível a transferência da execução.
2ª POSIÇÃO (VLADIMIR ARAS): SIM
Brasileiro nato que cometa crime no exterior terá em seu favor o escudo da inextraditabilidade. Mas não há nenhuma regra constitucional que o proteja da transferência de uma sentença penal condenatória imposta no exterior com a observância do devido processo legal.
Estrangeiros condenados no exterior e que estão no Brasil podem ser extraditados. Logo, neste cenário, o Estado estrangeiro não precisará da transferência de sentença penal. Sua opção preferencial será a extradição.
A transferência de execução penal (TEP) é uma alternativa para os casos em que a extradição não é possível ou se torna inviável.
O que o caput do art. 100 da Lei 13.445/2017 diz é que a TEP só tem lugar nos casos em que se cogita de extradição executória (pena imposta no exterior a residente no Brasil). A TEP não se aplica, é claro, a pedidos de extradição instrutória (ação penal em curso no exterior).
COMO O CASO CHEGOU NO STJ?
Inicialmente, a Itália pediu do Brasil a extradição do brasileiro nato para cumprir a pena lá.
O pedido, no entanto, não teve êxito porque a Constituição do Brasil proíbe a extradição de brasileiro nato (art. 5º, LI).
Com a recusa, a Itália apresentou, perante o STJ, um pedido de homologação da sentença estrangeira proferida na Itália e que condenou o brasileiro.
O Governo italiano pretendia, com isso, que a execução da pena fosse transferida da Itália para o Brasil e que, assim, o brasileiro cumprisse a pena no Brasil.
O pedido foi fundamentado no artigo 6º, 1, do Tratado de Extradição firmado entre Brasil e Itália.
STJ AFASTOU A IMPOSSIBILIDADE DE TEP A BRASILEIROS NATOS
O Ministro Relator apontou os seguintes argumentos:
(1) O país requerente sempre daria preferência à extradição, relegando à inutilidade a previsão de transferência da execução.
(2) Esse modelo de solução alternativa está posto em diversos Tratados Internacionais (como as Convenções de Viena, Palermo e Mérida), nos quais há previsão expressa de transferência da execução sempre que a extradição for recusada pelo critério da nacionalidade.
(3) A negativa em homologar a sentença estrangeira geraria a impossibilidade completa de nova persecução penal, na medida em que não poderá ser novamente processado e julgado pelo mesmo fato que resultou em sua condenação na Itália. Trata-se do instituto do non bis in idem.
(4) Efetivação do direito das vítimas: secundariamente, tem o papel de resguardar os direitos humanos das vítimas. A homologação da sentença não é um fim em si mesmo, mas um instrumento efetivação dos direitos fundamentais tanto do condenado como da vítima.
É POSSÍVEL APLICAR RETROATIVAMENTE A TEP?
É possível sim, pois a norma de cooperação internacional não tem natureza penal e, portanto, pode ser imediatamente aplicável seja em benefício, seja em prejuízo do extraditando.
Trata-se de jurisprudência consolidada do STF:
Norma de cooperação internacional pode ser “imediatamente aplicável, seja em benefício, seja em prejuízo do extraditando” (STF, EXT 938, Rel. Min. Ayres Britto, 3/3/2005).
No mesmo sentido: STF, EXT 1.675, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 8/2/2022.)
