Finalmente chegamos ao terceiro post. E, certamente, é o mais longo e complexo desta série.
Agora, falaremos de Robert Alexy e utilizaremos a sua obra Teoria dos direitos fundamentais para extrairmos as suas ideias.
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Robert Alexy comunga, em certa medida, de algumas das ideias de Dworkin. Em muitos aspectos ele é um continuador da teoria de Dworkin, mas em outros ele diverge.
No capítulo sobre Dworkin vimos que, para este autor, as regras obedecem ao esquema do “tudo-ou-nada”, enquanto os princípios têm mais que ver com a ideia de “dimensão do peso”.
Já para Alexy as regras são “razões definitivas”, enquanto os princípios são “mandamentos de otimização”.
O que isso quer dizer? Vamos começar pelos princípios.
Os princípios são “mandamentos de otimização”
O que é um mandamento? É uma ordem. Isso significa que eles são comandos, normas que devem ser obedecidas. Lembrem-se dos 10 mandamentos.
Que tipo de mandamento? Os princípios são normas jurídicas. Assim, caso não sejam obedecidos é imperioso a aplicação de uma sanção jurídica.
O que é otimização? É um conjunto de técnicas para a seleção das melhores alternativas com o propósito de alcançar objetivos determinados.
Que tipo de otimização buscam os princípios? Cumprimento em sua máxima inteireza possível.
Podem ser satisfeitos em graus variados: nem sempre os princípios são cumpridos integralmente.
Princípios e finalismo: os princípios conduzem o intérprete a dar cumprimento a determinados fins estabelecidos pelos próprios princípios e a efetivação destes fins dependerão de inúmeros fatores. Por exemplo: princípio da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (CF, art. 4º, IX).
Parâmetros axiológicos: embora não sejam necessariamente cumpridos integralmente, os princípios funcionam como parâmetros axiológicos tanto para a interpretação das regras e de outros princípios do ordenamento quanto para a realização da decisão jurídica.
Isso significa que, embora não saibamos o nível máximo de efetividade de um princípio, normalmente sabemos qual é o “estado de coisas” que é contrário ao conteúdo dos princípios.
Por exemplo: o art. 3º da constituição brasileira dispõe que um dos objetivos do Brasil é construir uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3º, I). Assim:
- Uma norma que fechasse todos os canais de televisão, rádio e de mídia impressa não é uma norma coerente com a ideia de uma sociedade livre;
- Uma norma que determinasse que, para alguns crimes, notadamente os mais repulsivos, o juiz não precisaria promover a individualização da pena, isto é, seguir uma proporcionalidade entre a gravidade do crime e a pena cominada não é uma norma coerente com a ideia de uma sociedade justa.
- Uma norma que corte o benefício de assistência social (LOAS) não é uma norma coerente com a ideia de uma sociedade solidária;
Circunstâncias que possibilitam graus variados de satisfação de um princípio: circunstâncias de ordem fática e de ordem jurídica.
Ordem fática: análise da possibilidade real de cumprir o mandamento previsto no princípio.
Ordem jurídica: s satisfação de um princípio depende da análise de outros princípios e regras colidentes.
Por exemplo, princípio da dignidade da pessoa no que atina à tutela da saúde (requerimento para que o Estado custeie determinado tratamento de saúde).
Restrições fáticas: existem doenças que não possuem tratamento;
Restrições jurídicas: existem tratamentos que, de tão caros, não podem ser custeados pelo Estado em função da limitação orçamentária para determinada área.
O grau de satisfação não é determinado pelo próprio princípio: os princípios não contêm um mandamento definitivo, mas apenas prima facie. Isto significa que princípios apresentam razões que podem ser afastadas por razões contrárias. A forma pela qual deve ser determinada a relação entre razão e contrarrazão não é algo determinado pelo próprio princípio. Só o caso concreto para determinar o conteúdo específico do princípio.
Resumo:
Princípios são mandamentos de otimização porque:
- Podem ser satisfeitos em graus variados;
- A medida de sua satisfação depende de possibilidades fáticas e/ou jurídicas;
- Não possuem um mandamento definitivo
- Seu objetivo é resguardar direitos e servir de parâmetro axiológico para interpretar e aplicar o direito.
As regras apresentam razões definitivas
Satisfeitas ou não satisfeitas: se uma regra vale, então deve-se fazer o que ela exige; nem mais nem menos. Diferentemente dos princípios, as regras não podem ser parcialmente satisfeitas.
Não buscam atingir, no futuro, um estado de coisas: as regras contêm determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível.
Ordenação certa: as regras, diferentemente dos princípios, exigem que seja feito exatamente aquilo que elas ordenam.
Exemplos:
- Regra da anterioridade: vedação à União, Estados, Distrito Federal e Municípios de cobrar tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (CF, art. 150, III, b). A intenção é proteger o contribuinte evitando a surpresa na cobrança do tributo.
- Regra da noventena: instituído ou majorado um tributo, a sua cobrança só poderá ser realizada após o transcurso de, no mínimo, 90 dias da publicação da lei que instituir ou majorar o tributo e desde que já tenha atingido o exercício financeiro subsequente (CF, art. 150, III, c).
Eventualmente, é possível que regras não sejam cumpridas, que é o caso de conflito de regras, que veremos no final deste capítulo.
Princípios e regras
PRINCÍPIOS à REGRAS à DECISÕES JURÍDICAS: o senso comum costuma dizer que princípios são razões para as regras e as regras são razões para as decisões concretas.
Segundo Alexy, isso não é totalmente verdadeiro.
PRIMEIRA EXCEÇÃO:
REGRAS à REGRAS: Em primeiro lugar, regras podem ser razões para outras regras. Ex: veja o caso da regra da noventena que tem como base a regra da anterioridade tributária.
SEGUNDA EXCEÇÃO:
PRINCÍPIOS à DECISÕES CONCRETAS (HIPÓTESE DA LEI DE COLISÃO)
Em segundo lugar, princípios podem ser razões para decisões concretas. Alexy sustenta que isso acontece quando eles obedecem à lei de colisão, que é uma regra.
E o que é lei de colisão? Vamos ver no final do e-book.
Mas Alexy contemporiza logo em seguida, ao dizer: “Decisões sobre direitos pressupõem a identificação de direitos definitivos. O caminho que vai do princípio, isto é, do direito prima facie, até o direito definitivo passa pela definição de uma relação de preferência. Mas a definição de uma relação de preferência é, segundo a lei de colisão, a definição de uma regra”.
Conflito entre regras
DUAS SOLUÇÕES:
-PRIMEIRA: introdução de uma cláusula de exceção
Ex: Regra: anterioridade; Exceção: imposto extraordinário de guerra
-SEGUNDA: declarar a invalidade de uma das regras
Como se sabe qual regra é válida? Pelos critérios de resolução de antinomias.
É possível saber todas as exceções de uma regra? Alexy, diferentemente de Dworkin, sustenta que não é possível (nem teoricamente) enumerar todas as exceções que uma regra pode possuir.
Humberto Ávila nos dá um exemplo. Pense em uma regra que diz ser proibida a entrada de animais em táxi. A exceção óbvia, porém não-escrita: cão-guia.
Conflitos entre princípios
Lembre da DIMENSÃO DO PESO: tem que ver qual dos princípios terá maior peso para decidir o caso concreto. Assim, um terá que ceder.
CONSEQUÊNCIAS:
- Isto não significa que o princípio cedente deva ser declarado inválido;
- Isto também não significa que no princípio deverá ser introduzida uma cláusula de exceção.
RELAÇÃO DE PRECEDÊNCIA: na verdade, para Alexy um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Isto significa que, sob outras condições, a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta.
EX: Liberdade de informação X Direito à intimidade
É por isso que Dworkin afirma que os princípios têm peso e os que têm maior peso, completa Alexy, têm precedência.
REGRAS –> PLANO DA VALIDADE
Alexy afirma, e isso é muito importante, que a colisão entre regras ocorre no plano da validade (ou uma é regra é válida e é aplicada; ou há uma cláusula de exceção para ela não ser aplicada; ou ela não é aplicada e deve ser declarada a sua invalidade).
PRINCÍPIOS à PLANO DO PESO
Já a colisão entre princípios se dá no plano do peso.
LEI DE COLISÃO
Alexy aprofunda a ideia de peso dos princípios e cria o que ele chamou de lei de colisão.
Lei de colisão: “Se o princípio P1 tem precedência (P) em face do princípio P2 sob as condições C: (P1 P P2) C, e se do princípio P1, sob as condições C, decorre a consequência jurídica R, então, vale uma regra que tem C como suporte fático e R como consequência jurídica: C à R”.
Não existe relação absoluta de precedência, isto é, só no caso concreto será possível dizer qual dos princípios irá prevalecer.
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