TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS INDÍGENAS
Segundo o art. 231, § 1º, da CF/88, são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios:
-as por eles habitadas em caráter permanente;
-as utilizadas para suas atividades produtivas;
-as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar;
-as necessárias a sua reprodução física e cultural (segundo seus usos, costumes e tradições).
Como o conceito de “terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas” surgiu com a Constituição Federal de 1988, surgiram duas teses sobre o significado da “tradicionalidade da ocupação”:
-A tese do “marco temporal”
-A tese do “indigenato”.
TESE DO FATO INDÍGENA (“MARCO TEMPORAL”)
Marco temporal é uma tese jurídica segundo a qual os povos indígenas têm direito apenas às terras que ocupavam ou já disputavam em 5 de outubro de 1988, data de promulgação da Constituição.
Nesse sentido, dispõe a Súmula 650-STF: “os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto”.
CASO RAPOSA SERRA DO SOL
No julgamento da PET 3.388 (Raposa Serra do Sol, j. 19/03/2009), o STF entendeu que as terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas deveriam obedecer ao marco temporal da promulgação da Constituição Federal (05/10/1988). Dessa forma, não se incluiriam no conceito de “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” aquelas que eram ocupadas no passado e não o eram mais, estando extintos os aldeamentos, nem aquelas que viriam a ser ocupadas a partir da promulgação da Constituição.
Nesse caso, no entanto, estabeleceu-se uma série de condicionantes para o reconhecimento da tradicionalidade da ocupação indígena em área cuja demarcação se pretende.
Uma condicionante que eu quero ressaltar é o chamado “renitente esbulho”, que se caracteriza pelo efetivo conflito possessório, iniciado no passado e persistente até o marco demarcatório temporal da data da promulgação da Constituição de 1988, materializado por circunstâncias de fato ou por controvérsia possessória judicializada.
Em outras palavras: se, na época da promulgação da CF/88, os indígenas não ocupavam a terra porque dela haviam sido expulsos em virtude de conflito possessório ou por má-fé, considerava-se que eles foram vítimas de esbulho e, assim, essa área será considerada terra indígena para os fins do art. 231, por ficar comprovado o renitente esbulho.
A Administração Pública Federal, em 19 de julho de 2017, por meio da Advocacia-Geral da União publicou o Parecer Normativo 001/2017/GAB/CGU/AGU, que, aprovado pelo Presidente da República, passou a aplicar a tese do marco temporal, vinculando toda a Administração Pública.
CASO RAPOSA SERRA DO SOL NÃO TEVE EFEITO VINCULANTE
No julgamento dos embargos declaratórios opostos ao acórdão da Pet 3.388, o Plenário do STF assentou a impossibilidade de atribuição de efeitos vinculantes àquela decisão, daí porque foi possível rever a tese do marco temporal, objeto do RE 1017365/SC (Tese de RG n. 1.031).
TEORIA DO INDIGENATO
Pela teoria do indigenato, os povos indígenas possuem esse direito originariamente, bastando que se comprove a sua ocupação tradicional.
Essa foi a tese adotada no voto do Min. Fachin no RE 1017365/SC (Tese de RG 1.031).
VIRADA JURISPRUDENCIAL (RE 1017365 – TESE DE RG 1.031)
O RE 1017365/SC impugnou o acórdão do TRF-4, que concedeu a reintegração de posse, requerida pelo Instituto do Meio Ambiente de Santa Catarina (IMA), de uma área localizada em parte da Reserva Biológica do Sassafrás (SC), declarada pela Fundação Nacional dos Povos Indígenas (Funai) como de tradicional ocupação indígena.
Para o Tribunal Regional da 4ª Região (TRF-4), não foi demonstrado que as terras seriam tradicionalmente ocupadas pelos indígenas, tendo em vista que não ficou comprovado o renitente esbulho. A consequência foi a retirada das terras dos indígenas.
No STF, no entanto, prevaleceu o entendimento do Min. Edson Fachin (relator) e, assim, foi anulada a decisão do TRF-4, que não considerou a preexistência do direito originário sobre as terras e deu validade ao título de domínio, sem proporcionar à comunidade indígena e à Funai a demonstração da melhor posse.
Pois bem. Antes do julgamento do RE 1017365, o STF seguia a tese do marco temporal.
Tal tese se fixou no citado Caso Raposa Serra do Sol (Pet 3.388), quando o STF apreciou a questão da demarcação das terras indígenas, em especial no Estado de Roraima, para assegurar aos povos indígenas daquela região as terras que ocupavam de modo tradicional, bem como seu modo de vida.
Ocorre que o STF promoveu uma virada jurisprudencial, adotando a “tese do indigenato”.
Segundo o relator entendeu, o art. 231 da Constituição federal não exige o marco temporal, mas tão somente que serão protegidas as terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas.
Para ele, não se trata, absolutamente, de posse ou prescrição imemorial, como se a ocupação indígena nela se legitimasse e dela se originassem seus direitos sobre as terras, como uma forma de usucapião imemorial, do qual emanariam os direitos dos índios sobre as terras por eles ocupadas – haja vista que tal entendimento é incompatível com o reconhecimento constitucional dos direitos originários sobre elas.
Nesse sentido, para Fachin, o “tradicionalmente” refere-se não a uma circunstância temporal, mas ao modo tradicional de os índios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produção.
Ademais, com relação ao renitente esbulho para a configuração da tradição da ocupação, afirmou o relator que não se pode exigir que o indígena ajuíze ações possessórias para se alegar que ele está defendendo sua terra e, assim, se reconhecer que a ocupa tradicionalmente.
Da mesma forma, não se pode exigir, para comprovar a tradição da ocupação, a existência de um conflito materializado por situações de fato (ex.: conflito armado durante muito tempo com fazendeiros).
Para o relator, resistir aos conflitos de forma reiterada seria “enfrentar a morte quase certa”, o que não foi a intenção do constituinte quando assegurou a posse das terras que ocupam de forma tradicional, tanto mais porque o próprio STF já decidiu que o abandono involuntário das terras tradicionais, perpetradas por meios violentos, não se presta a desconfigurar a tradicionalidade da ocupação (ACO 312, Plenário, j. em 02/05/2012, DJe 21/03/2013).
Dessa forma, concluiu que a interpretação da súmula 650 do STF (Os incisos I e XI do art. 20 da CF não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto) não pode ser no sentido de que a expulsão violenta de indígenas levasse à configuração do abandono da terra para considerá-la como não indígena.
Diz o Min. Fachin:
“É preciso que esse abandono se revista de um caráter eminentemente voluntário por parte da comunidade, sem a configuração de qualquer forma de esbulho das terras por parte de terceiros, e sem a exigência de um conflito físico ou de uma demanda possessória ajuizada e em trâmite à data de 05 de outubro de 1988. As formas de resistência indígena à ocupação ilícita de suas terras devem ser perquiridas de acordo com a concepção que cada etnia possui sobre as formas de resistir às invasões”, afirmou o ministro, no que foi acompanhado pela maioria.
Portanto, para o relator, a proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam independe da existência de um marco temporal em 05 de outubro de 1988 e da configuração do renitente esbulho como conflito físico ou controvérsia judicial persistente à data da promulgação da Constituição Federal.
TESE FIXADA
I – A DEMARCAÇÃO consiste em procedimento declaratório do direito originário territorial à posse das terras ocupadas tradicionalmente por comunidade indígena;
II – A posse tradicional indígena é distinta da posse civil, consistindo na ocupação
das terras habitadas em caráter permanente pelos indígenas, nas utilizadas
para suas atividades produtivas, nas imprescindíveis à preservação dos recursos
ambientais necessários a seu bem-estar e nas necessárias a sua reprodução
física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições, nos termos do § 1º do
artigo 231 do texto constitucional;
III – A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL aos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam independe da existência de um marco temporal em 05 de outubro de 1988 ou da configuração do renitente esbulho, como conflito físico ou controvérsia judicial persistente à data da promulgação da Constituição;
IV – Existindo ocupação tradicional indígena ou renitente esbulho contemporâneo à promulgação da Constituição Federal, aplica-se o regime indenizatório relativo às benfeitorias úteis e necessárias, previsto no § 6º do art. 231 da CF/88*;
(§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé).
V – AUSENTE OCUPAÇÃO TRADICIONAL INDÍGENA ao tempo da promulgação da Constituição Federal OU RENITENTE ESBULHO na data da promulgação da Constituição, são válidos e eficazes, produzindo todos os seus efeitos, os atos
e negócios jurídicos perfeitos e a coisa julgada relativos a justo título ou posse
de boa-fé das terras de ocupação tradicional indígena, assistindo ao particular
direito à justa e prévia indenização das benfeitorias necessárias e úteis, pela União; e, quando INVIÁVEL O REASSENTAMENTO DE PARTICULARES, caberá a eles indenização pela União (com direito de regresso em face do ente federativo que titulou a área) correspondente ao valor da terra nua, paga em dinheiro ou em títulos da dívida agrária, se for do interesse do beneficiário, e processada em autos apartados do procedimento de demarcação, com pagamento imediato da parte incontroversa, garantido o direito de retenção até o pagamento do valor incontroverso, permitidos a autocomposição e o regime do § 6º do art. 37 da CF;
VI – Descabe indenização em casos já pacificados, decorrentes de terras indígenas já reconhecidas e declaradas em procedimento demarcatório, ressalvados os casos judicializados e em andamento;
VII – É dever da União efetivar o procedimento demarcatório das terras indígenas, sendo admitida a formação de áreas reservadas somente diante da absoluta impossibilidade de concretização da ordem constitucional de demarcação, devendo ser ouvida, em todo caso, a comunidade indígena, buscando-se, se necessário, a autocomposição entre os respectivos entes federativos para a identificação das terras necessárias à formação das áreas reservadas, tendo sempre em vista a busca do interesse público e a paz social, bem como a proporcional compensação às comunidades indígenas (art. 16.4 da Convenção 169 OIT);
(Art. 16.4. Quando o retorno não for possível, conforme for determinado por acordo ou, na ausência de tais acordos, mediante procedimento adequado, esses povos deverão receber, em todos os casos em que for possível, terras cuja qualidade e cujo estatuto jurídico sejam pelo menos iguais aqueles das terras que ocupavam anteriormente, e que lhes permitam cobrir suas necessidades e garantir seu desenvolvimento futuro. Quando os povos interessados prefiram receber indenização em dinheiro ou em bens, essa indenização deverá ser concedida com as garantias apropriadas).
VIII – A instauração de procedimento de redimensionamento de terra indígena
não é vedada em caso de descumprimento dos elementos contidos no artigo
231 da Constituição da República, por meio de pedido de revisão do procedimento demarcatório apresentado até o prazo de cinco anos da demarcação anterior, sendo necessário comprovar grave e insanável erro na condução do procedimento administrativo ou na definição dos limites da terra indígena, ressalvadas as ações judiciais em curso e os pedidos de revisão já instaurados até a data de conclusão deste julgamento;
IX – O laudo antropológico realizado nos termos do Decreto nº
1.775/1996 é um dos elementos fundamentais para a demonstração da tradicionalidade da ocupação de comunidade indígena determinada, de acordo com seus usos, costumes e tradições, na forma do instrumento normativo citado;
X – As terras de ocupação tradicional indígena são de posse permanente da comunidade, cabendo aos indígenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e lagos nelas existentes;
(CF, art. 231, § 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes)
XI – As terras de ocupação tradicional indígena, na qualidade de terras públicas, são inalienáveis, indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis;
(CF, art. 231, § 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis)
XII – A ocupação tradicional das terras indígenas é compatível com a tutela
constitucional do meio ambiente, sendo assegurado o exercício das atividades
tradicionais dos povos indígenas;
XIII – Os povos indígenas possuem capacidade civil e postulatória, sendo partes legítimas nos processos em que discutidos seus interesses, sem prejuízo, nos termos da lei, da legitimidade concorrente da FUNAI e da intervenção do Ministério Público como fiscal da lei.”
(CF, art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo)
Assim, em síntese, a tradicionalidade (“teoria do indigenato”) foi a tese que o STF adotou, por 9 X 2, no julgamento do RE 1.017.365, mudando o seu entendimento do precedente “Raposa Serra do Sol”.
REAÇÃO LEGISLATIVA (LEI N. 14.701/23)
Em reação legislativa à decisão do STF, o Congresso Nacional editou a Lei n. 14.701/23, que regulamenta o art. 231 da Constituição Federal, para dispor sobre o reconhecimento, a demarcação, o uso e a gestão de terras indígenas, dentre outras alterações.
O destaque é o art. 4º, que adota a tese do marco temporal no procedimento de demarcação das terras indígenas. Veja:
Art. 4º São terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas brasileiros aquelas que, na data da promulgação da Constituição Federal, eram, simultaneamente:
I – habitadas por eles em caráter permanente;
II – utilizadas para suas atividades produtivas;
III – imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar;
IV – necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 1º A comprovação dos requisitos a que se refere o caput deste artigo será devidamente fundamentada e baseada em critérios objetivos.
§ 2º A ausência da comunidade indígena em 5 de outubro de 1988 na área pretendida descaracteriza o seu enquadramento no inciso I do caput deste artigo, salvo o caso de renitente esbulho devidamente comprovado.
§ 3º Para os fins desta Lei, considera-se renitente esbulho o efetivo conflito possessório, iniciado no passado e persistente até o marco demarcatório temporal da data de promulgação da Constituição Federal, materializado por circunstâncias de fato ou por controvérsia possessória judicializada.
§ 4º A cessação da posse indígena ocorrida anteriormente a 5 de outubro de 1988, independentemente da causa, inviabiliza o reconhecimento da área como tradicionalmente ocupada, salvo o disposto no § 3º deste artigo.
VETO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA
No entanto, o Presidente da República vetou tais dispositivos.
Esses foram os seus argumentos:
“Em que pese a boa intenção do legislador, a proposição legislativa contraria o interesse público por introduzir a exigência de comprovação da ocupação indígena na área pretendida na data da promulgação da Constituição Federal, a saber, 5 de outubro de 1988, ou então de renitente esbulho persistente até aquela data, desconsiderando a dificuldade material de obter tal comprovação frente à dinâmica de ocupação do território brasileiro e seus impactos sobre a mobilidade e fixação populacional em diferentes áreas geográficas.
“Ademais, a proposição legislativa, ao apresentar a tese do marco temporal e seus desdobramentos, incorre em vício de inconstitucionalidade e contraria o interesse público por usurpar direitos originários previstos no caput do art. 231 da Constituição Federal, haja vista que tal tese já foi rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em 27 de setembro de 2023, que estabeleceu a tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) nº 1017365, decisão essa que rejeitou a possibilidade de adotar a data da promulgação da Constituição Federal (5 de outubro de 1988) como marco temporal para definir a ocupação tradicional da terra pelas comunidades indígenas“.
DERRUBADA DO VETO
No entanto, em 14.12.2023 tais vetos foram derrubados e o ordenamento jurídico volta a ser regido pela tese do “marco temporal”.
Vamos ver como o STF vai se manifestar sobre a superação da sua jurisprudência.
***
Até a próxima!
