CONCEITO
O poder difuso é um meio informal de alteração da Constituição.
Chama-se “difuso” (expressão cunhada pelo francês Georges Burdeau) porque pode ser feito por qualquer intérprete da Constituição. Tem correlação com da teoria da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, de Peter Häberle, segundo a qual todos aqueles que se deparam com o texto constitucional são seus potenciais intérpretes.
Evidentemente que, de forma realista, o nível de poder do intérprete condiciona a aceitação da mudança. Assim, quando o poder constituinte “difuso” provém do STF, há mais legitimidade e, por conseguinte, aceitabilidade da comunidade jurídica.
Diz-se ser “informal” porque o texto da Constituição continua o mesmo, mas a interpretação dada é que é alterada. Para usar Friedrich Müller, há mudança da norma, mas não do texto.
NATUREZA
Poder similar ao Poder Constituinte Originário. Por isso, é um “poder de fato”.
CARACTERÍSTICAS
Permanente e Informal.
MANIFESTAÇÃO
Por meio de mutações constitucionais: embora o texto constitucional permaneça o mesmo, o sentido a ele atribuído é alterado (mudança por via interpretativa).
JUSTIFICATIVA
Necessidade de conferir dinamismo à Constituição, na medida em que o processo formal de mudança da constituição (emendas e revisões) é muito custoso (devido ao quórum elevado) e demorado.
SIMILAR À REFORMA CONSTITUCIONAL
“Mutação” significa mudança, o que pode ser formal ou informal. No entanto, a doutrina convencionou dividir os meios de alteração da Constituição em mutação constitucional (meio informal) e reforma constitucional (meio formal de onde derivam Emenda e Revisão Constitucional). Assim como a Emenda Constitucional e a Revisão, a mutação também busca manter a Constituição atualizada, sem que, para isso, haja um procedimento solene de alteração, como nas duas primeiras hipóteses.
CAUSAS (STF, AP 397 QO, rel. Min. Roberto Barroso, j. 3-5-2018, Informativo 900):
1) Mudanças na percepção do direito / valores sociais
Ao longo do tempo, uma mesma questão é compreendida de forma diferente a depender dos valores tidos por predominantes em determinada sociedade.
Por exemplo, nos Estados Unidos, ao longo dos anos a Suprema Corte promoveu a alteração do conteúdo do princípio da igualdade, que é embasaso pela cláusula equal protection of the laws, inscrita na 14ª Emenda: ao final do século XIX, ela legitimou a segregação racial oficial (Plessy v. Ferguson), ao passo que em meados do século XX a segregação foi suprimida (Brown v. Board of Education) com base nesta mesma cláusula. E mais, a partir da década de 1970 ela foi utilizada para promover o enfrentamento à discriminação de gênero (Reed v. Reed) e, mais contemporaneamente, para a defesa dos direitos dos homossexuais (primeiramente em Romer v. Evans e, o mais importante, em Lawrence v Texas) (cf. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2021, p. 342).
No Brasil, essa mudança de percepção do direito, influenciada pela modificação dos valores sociais foi embasou a decisão do STF que autorizou a união homoafetiva (ADPF 132/RJ).
2) Modificações na realidade fática
Outras vezes há uma modificação do quadro empírico subjacente à norma, o que conduz às Cortes à mutação constitucional.
Ex.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE APLICÁVEL À CORREÇÃO MONETÁRIA
Até a década de 1970, quando a inflação do país não era tão elevada, os tribunais só autorizavam a correção monetária por meio de lei (RE 74.655). Com o agravamento da inflação, passaram a permiti-la sem lei expressa nos casos das “dívidas de valor” (RE 104.930). Por fim, a partir da hiperinflação da década de 1980, a correção monetária foi autorizada independentemente de lei e poderia ser aplicada a qualquer dívida (REsp 2.122) (cf. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2021, p. 342).
Ex2. ALTERAÇÃO DO CONHECIMENTO CIENTÍFICO SOBRE O AMIANTO
Questão do amianto (ADI 3937/SP declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, da Lei n. 9.055/95)
*É possível inconstitucionalidade superveniente?
-Regra: não
-Exceção: se for pela via material (mutação constitucional)
| REGRA | EXCEÇÃO |
| REFORMA constitucional (Poder Constituinte Derivado) | MUTAÇÃO constitucional (Poder Constituinte DIFUSO) |
| Vedada à Aspecto FORMAL | Permitido à Aspecto MATERIAL |
3) Consequência prática negativa de determinada linha de entendimento (consequências práticas da decisão)
Ex1. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. […] a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão do agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo (STF, AP 937 QO, rel. Min. Roberto Barroso, j. 3-5-2018, Informativo 900).
ESQUEMATIZANDO
Causas da Mutação Constitucional:
1) Mudanças na percepção do direito;
2) Modificações na realidade fática;
3) Consequência prática negativa de determinada linha de entendimento.
MECANISMOS DE ATUAÇÃO
1) Interpretações judiciais: alteração do sentido conferido pelo Judiciário ao mesmo dispositivo constitucional (alguns denominam evolução jurisprudencial).
EUA
Por exemplo, nos Estados Unidos ao longo dos anos a Suprema Corte promoveu a alteração do conteúdo do princípio da igualdade, que embasa a cláusula equal protection of the laws, inscrita na 14ª Emenda: ao final do século XIX, ela legitimou a segregação racial oficial (Plessy v. Ferguson), ao passo que em meados do século XX a segregação foi suprimida (Brown v. Board of Education). E mais, a partir da década de 1970 foi utilizada para promover o enfrentamento à discriminação de gênero (Reed v. Reed) e, mais contemporaneamente, para a defesa dos direitos dos homossexuais (primeiramente em Romer v. Evans e, o mais importante, em Lawrence v Texas) (cf. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2021, p. 342).
No Brasil, o STF fez o mesmo ao autorizar a união homoafetiva (ADPF 132/RJ).
CUIDADOS
Em regra, deve haver atribuição de eficácia prospectiva à mudança jurisprudencial (prospective overrulling)
2) ATUAÇÃO LEGISLATIVA: reação legislativa a eventual manifestação do poder público, em geral do Poder Judiciário
A QUESTÃO DA VAQUEJADA
Ex1. A prática da vaquejada foi considerada inconstitucional pelo STF (ADI 5.728/DF). Em seguida, o CN publicou a EC n. 96/2017 tornando a prática constitucional: alterou o artigo 225 da CF, nele inserindo um novo parágrafo (parágrafo 7º) com o seguinte teor: “Para fins do disposto na parte final do inciso VII do parágrafo 1º deste artigo, não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o parágrafo 1º do artigo 215 desta Constituição Federal, registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser regulamentadas por lei específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos.
3) COSTUMES CONSTITUCIONAIS: entendidos como reiterações uniformes de comportamento que ensejam a obrigatoriedade da sua observância à luz do disposto nas constituições” (UADI LAMÊGO BULOS. Costume Constitucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 33 n. 131 jul./set. 1996, p. 100).
-Não podem costumes contra legem: não podem violadar normas ou valores constitucionais.
-Ex. Chefe do Poder Executivo negar a aplicação de lei flagrantemente inconstitucional.
4) INTERPRETAÇÃO ADMINISTRATIVA: alteração do sentido conferido pela Administração Pública a determinada norma ou prática administrativa.
Ex. Resolução n. 7/2005, que veda a prática do nepotismo.
PROBLEMAS
Toda constituição precisa de certa estabilidade, em homenagem à segurança jurídica e o seu caráter rígido. Ademais, há problemas democráticos na mudança informal a cargo do Poder Judiciário, que é constituído por membros não eleitos.
LIMITES
O próprio texto constitucional, visto que não se pode atribuir ao texto sentido oposto do que autorizaria uma interpretação literal.
FORMA DE VERIFICAÇÃO
Pode-se utilizar o princípio da conformidade funcional (ou justeza), que estabelece que a interpretação do texto constitucional deve se dar de acordo com o esquema organizatório-funcional estabelecido na CF.
SEPARAÇÃO DOS PODERES
Desobediência aos limites constitucionais expressos pode configurar a invasão da esfera de competência de um poder sobre o outro (do Judiciário sobre o Legislativo ou Executivo)
QUAIS CONSTITUIÇÕES
Tanto rígidas quanto flexíveis, pois independem da rigidez constitucional.
ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO?
Como regra, as declarações de inconstitucionalidade pela via incidental não geram efeitos erga omnes.
Inicialmente, alguns autores, destacadamente o ministro Gilmar Mendes, defendiam que as decisões do Supremo Tribunal Federal que declararam a inconstitucionalidade de atos normativos deveriam possuir efeito erga omnes e vinculante, independentemente de serem proferidas em controle difuso ou na via concentrada.
Essa posição foi aceita pelo Pleno do STF, que assim decidiu:
A declaração de inconstitucionalidade, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral, possui os mesmos efeitos vinculantes e eficácia erga omnes atribuídos às ações de controle abstrato.
A resolução do Senado prevista no art. 52, X, da CF/88, possui a finalidade apenas de publicizar as decisões de inconstitucionalidade, não configurando requisito para a atribuição de efeitos vinculantes erga omnes.
Assim, houve uma mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88, para as decisões proferidas em recurso extraordinário com repercussão geral.
Essa nova interpretação do art. 52, X, da CF/88 é relevantíssima, sobretudo em matéria tributária. Isso porque, atualmente, a Administração Pública não se vincula automaticamente às decisões proferidas em repercussão geral e, em sendo ela que constitui os créditos tributários, é bastante comum que autuações sejam feitas mesmo após o STF ter se manifestado pela inconstitucionalidade do tributo em sede de repercussão geral (STF. Plenário. RE 955227/BA, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/02/2023 (Repercussão Geral – Tema 885) (Info 1082).
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Bons estudos!
