CONCEITO
Possibilidade de restringir a eficácia temporal das decisões do Supremo em controle de constitucionalidade, nas modalidades difusa ou concentrada, de modo a terem efeitos prospectivos, isto é, exclusivamente para o futuro.
PREVISÃO NORMATIVA
Essa possibilidade jurídica é consequência da lei 9.868/99, cujo artigo 27 assim dispõe:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
O CPC/15 disciplinou a modulação de efeitos no artigo 927, § 3º, onde se lê que “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação de efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.
REGRA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
De saída, é preciso saber que a modulação dos efeitos da decisão é uma exceção à regra do controle de constitucionalidade, especificamente em relação à situação do ato normativo que é declarado inconstitucional.
Em razão do princípio da supremacia da constituição, nenhum ato contrário à constituição pode ser válido; logo, os atos inconstitucionais são nulos de pleno direito.
Essa ideia foi proclamada pela primeira vez por Alexander Hamilton, no Federalista (cf. Enunciado 78), em que comentava, nas suas palavras, que existia “Alguma perplexidade quanto ao poder dos tribunais de pronunciar a nulidade de atos legislativos contrários à constituição”, ao qual concluiu que, a despeito da dita perplexidade, “Nenhum ato contrário à constituição pode ser válido”. (HAMILTON, Alexander. Departamento Judicial (LXXXVIII). In: HAMILTON, A.; MADISON, J.; JAY, J. El federalista. Mexico: Fondo de Cultura Económica, 2006).
Posteriormente, esta tese foi acolhida pelo justice Marshall, no famoso caso Marbury vs. Madison, que assim se manifestou: “Assim, a particular linguagem da constituição dos Estados Unidos confirma e reforça o princípio, que se supõe essencial a todas as constituições escritas, de que uma lei contrária à constituição é nula” (the inconstitutional statute is not law at all’) (cf. NELSON, William Edward. Marbury v. Madison: the origins and legacy of judicial review.
Lawrence: University Press of Kansas, 2000).
A consequência da teoria da nulidade, que foi adotada no Brasil, é que a decisão que reconhece a inconstitucionalidade de um ato normativo tem natureza declaratória, e não constitutiva, já que reconhece uma situação preexistente. Portanto, os efeitos de tal decisão se produzem retroativamente, atingindo a lei desde a sua promulgação, isto é, desde a sua entrada no ordenamento jurídico (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 38).
A modulação dos efeitos temporais da decisão, no entanto, subverte essa regra.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO COMO EXCEÇÃO À TEORIA DA NULIDADE DAS LEIS INCONSTITUCIONAIS
Como visto, a modulação dos efeitos temporais está prevista no art. 27, da Lei 9868/99, e dispõe que o juiz, diante de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público, pode restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazer com que a sua decisão só tenha eficácia com o trânsito em julgado ou até em outro momento posterior por ele fixado.
Ou seja, ao invés de seguir a regra geral, que considera que normas inconstitucionais já nasceram mortas, isto é, são nulas, desprovidas de qualquer efeito jurídico, com a técnica da modulação dos efeitos é possível considerar que, embora a norma impugnada seja inconstitucional, os seus efeitos anteriores à decisão que declarou a sua inconstitucionalidade se mantêm e a norma deixa de valer apenas para casos futuros, isto é, possui efeitos ex nunc.
A exposição de motivos do Projeto de Lei, que resultou na Lei n. 9868/99, revela a sua intenção: “Coerente com a evolução constatada no Direito Constitucional comparado, a presente proposta permite que o próprio Supremo Tribunal Federal, por maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurança jurídica e do interesse social, de outro”.
JUSTIFICATIVA PARA A SUA EXISTÊNCIA
A modulação tenta superar questões de ordem prática advindas de uma postura inflexível em matéria de controle de constitucionalidade, vale dizer, ou há a constitucionalidade plena e definitiva da lei ou a declaração de sua inconstitucionalidade com eficácia ex tunc; ou, ainda, na hipótese de lei ordinária pré-constitucional, entre o reconhecimento da recepção incondicional e a da perda de vigência desde a data da Constituição.
Essas alternativas radicais – além dos notórios inconvenientes que gera – desconsidera que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade da realização da norma da Constituição – ainda quando teoricamente não se cuide de um preceito de eficácia limitada -, subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem. (RE 147.776, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJU. 19.06.1998).
Traria um gravame social ou até mesmo grande insegurança jurídica se o Supremo Tribunal Federal não procedesse à modulação dos efeitos de algumas de suas decisões, tendo em vista os efeitos fulminantes da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade.
Com a modulação, possibilitou-se, assim, ao STF proceder à análise dos conflitos que lhe chegassem ao conhecimento, aplicando a melhor decisão que pudesse caber ao caso, objetivando gerar o mínimo gravame para as partes envolvidas ou para quem sua decisão iria irradiar seus efeitos.
JUSTIFICATICA DO STF PARA A TÉCNICA (RE 364.304-AgR)
Quando do julgamento do RE 364.304-AgR, a Suprema Corte firmou o seguinte entendimento:
“A teoria da nulidade tem sido sustentada por importantes constitucionalistas. Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual ‘the inconstitutional statute is not law at all’, significativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se pela equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava-se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição. Razões de segurança jurídica podem revelar-se, no entanto, aptas a justificar a não-aplicação do princípio da nulidade da lei inconstitucional. Não há negar, ademais, que aceita a idéia da situação ‘ainda constitucional’, deverá o Tribunal, se tiver que declarar a inconstitucionalidade da norma, em outro momento fazê-lo com eficácia restritiva ou limitada. Em outros termos, o ‘apelo ao legislador’ e a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos estão intimamente ligados. Afinal, como admitir, para ficarmos no exemplo de Walter Jellinek, a declaração de inconstitucionalidade total com efeitos retroativos de uma lei eleitoral tempos depois da posse dos novos eleitos em um dado Estado? Nesse caso, adota-se a teoria da nulidade e declara-se inconstitucional e ipso jure a lei, com todas as conseqüências, ainda que dentre elas esteja a eventual acefalia do Estado? Questões semelhantes podem ser suscitadas em torno da inconstitucionalidade de normas orçamentárias. Há de se admitir, também aqui, a aplicação da teoria da nulidade tout court? Dúvida semelhante poderia suscitar o pedido de inconstitucionalidade, formulado anos após a promulgação da lei de organização judiciária que instituiu um número elevado de comarcas, como já se verificou entre nós. Ou, ainda, o caso de declaração de inconstitucionalidade de regime de servidores aplicado por anos sem contestação. Essas questões — e haveria outras igualmente relevantes — parecem suficientes para demonstrar que, sem abandonar a doutrina tradicional da nulidade da lei inconstitucional, é possível e, muitas vezes, inevitável, com base no princípio da segurança jurídica, afastar a incidência do princípio da nulidade em determinadas situações. Não se nega o caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão ou de exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (RE 364.304-AgR, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-10-06, DJ de 6-11-06)”
APLICAÇÃO PRÁTICA (ADI 4029)
A ADI 4029, proposta pela Associação dos Servidores do IBAMA, houve a aplicação da técnica de modulação dos efeitos temporais da decisão.
A Associação dos Servidores do IBAMA alegou que a Lei n. 11.516/07, que resultou da conversão da Medida Provisória n. 366/07, incorreu em inconstitucionalidade formal, pois desrespeitou o art. 62, §9º, da constituição, que dispõe que:
§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.
O Congresso Nacional possui a Resolução n.° 1, de 2002, que dispõe sobre a apreciação das medidas provisórias pelo Congresso Nacional, isto é, regulamenta o próprio art. 62 da constituição. O art. 5º dessa Resolução dispõe que a referida comissão, estabelecida pelo §9º do art. 62 da CF, terá o prazo de 14 dias para emitir parecer sobre medidas provisórias. Porém, o § 2º do seu art. 6º afirma que, esgotado o prazo de 14 dias, o processo será encaminhado à Câmara dos Deputados, que passará a examinar a Medida Provisória. Assim, mesmo que a comissão mista não emita parecer, a Resolução n. 1/02 determina que o processo legislativo continue, passando a Câmara dos Deputados a examinar a matéria. Nesta hipótese, a Comissão Mista pode, conforme determina a Resolução, emitir o parecer, por meio de seu Relator, no Plenário da Câmara dos Deputados.
A conclusão é que quando a resolução do Congresso estabelece que o parecer pode ser dado tanto pela comissão mista, no prazo de 14 dias, quanto pelo relator, no caso da comissão não se pronunciar no referido prazo, esta resolução incorre em inconstitucionalidade formal, na medida em que a constituição, no art. 62, §9º, estabelece que o parecer tem que ser dado apenas pela comissão.
No caso da MP 366/2007 foi justamente o que aconteceu.
Como a comissão mista não apresentou o parecer no prazo de 14 dias, a MP seguiu para apreciação da Câmara e o Relator emitiu parecer sobre a Medida Provisória diretamente no Plenário. Percebam que não foi a comissão mista quem elaborou o parecer, mas tão somente o Relator, de forma individual.
A MP 366/2007 foi, então, aprovada pelo Congresso e se transformou na Lei n.° 11.516/07, sendo esta uma lei inconstitucional.
O problema é que a mencionada lei criou o Instituto Chico Mendes, que é um órgão fundamental na manutenção do sistema ambiental brasileiro, tanto na fiscalização e monitoração das Unidades de Conservação Ambiental quanto na pesquisa sobre biodiversidade.
O que fez o Supremo?
Em 07.03.2012, o Plenário do Supremo decidiu a ADI. Mencionou-se que o meio ambiente, direito fundamental de terceira geração, previsto no art. 225 da Constituição, ficaria desprotegido se a criação do Instituto Chico Mendes fosse declarada inconstitucional, considerando que ele está em funcionamento desde 2007 e que todos os atos por ele praticados poderiam ser questionados. Para ficar só em um exemplo, todas as multas por ele aplicadas poderiam ser invalidadas. Mas não apenas, pois como disse o Ministro Relator, “é inimaginável a quantidade de relações jurídicas que foram e ainda são reguladas por esses diplomas, e que seriam abaladas caso o Judiciário resolvesse aplicar, friamente, a regra da nulidade retroativa”.
Por isso, no dia 07/03/2012 decidiu-se pela inconstitucionalidade da Lei nº 11.516/07. Porém, aplicando a técnica da modulação temporal, o Supremo optou por não pronunciar a sua nulidade pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses. Nesse prazo, o Congresso Nacional deveria aprovar nova Lei, de teor semelhante, que impediria a solução de continuidade na existência do Instituto Chico Mendes. Em contrapartida, findo esse prazo, o referido diploma perderia sua eficácia.
Lembrando que a regra das decisões concentradas de inconstitucionalidade é que a norma declarada inconstitucional não possui efeitos, independentemente do tempo em que ela foi proferida. Nesta decisão, o Supremo já estabeleceu um marco temporal claro: Devem ser válidos todos os atos normativos realizados sob a égide da lei que criou o Instituto Chico Mendes, lei esta que foi declarada inconstitucional, porém o Congresso terá dois anos para fazer uma nova lei que evite a solução de continuidade do Instituto Chico Mendes e, por conseguinte, todas as relações jurídicas advindas da sua atuação institucional.
Porém, um dia após o julgamento acima relatado, a AGU apresentou questão de ordem na ADI julgada, sustentando que, se fosse mantida a decisão do STF de reconhecer a inconstitucionalidade dos arts. 5°, caput e 6°, §§ 1° e 2° da Resolução n.° 1, do Congresso haveria um caos e uma tremenda insegurança jurídica, considerando que cerca de 500 leis em vigor (resultado de conversão de medidas provisórias) foram aprovadas segundo este procedimento, dentre elas a do Bolsa Família e a do Minha Casa Minha Vida. Além disso, há inúmeras medidas provisórias que estão tramitando no Parlamento e que se encontram na mesma situação. Logo, centenas de atos normativos relevantes seriam questionados no Supremo por conta deste entendimento.
O QUE É UMA QUESTÃO DE ORDEM?
Para entendermos temos que saber antecipadamente o que é uma questão de ordem e quais são seus efeitos jurídicos na jurisdição constitucional.
Bom, a Questão de Ordem pode ser definida como a questão arguida nos órgãos colegiados dos Tribunais, especialmente no que diz respeito à ordem dos processos e à observância dos procedimentos regimentais. Destina-se, em princípio, ao esclarecimento de questões regimentais, de processamento do feito (procedimento) e para a correção de erro material nos julgamentos realizados pelo colegiado.
Na jurisprudência pátria, a questão de ordem costuma resolver os seguintes problemas:
1. Inobservância de pedido de comunicação da data de julgamento para a sustentação oral, o que implicou em cerceamento de defesa;
2. Ausência de intimação do julgamento no nome do patrono do agravado;
3. Anulação de julgamento por incompetência;
No Supremo, questões relativas a erro material e à competência originária do Supremo já foram objeto de questões de ordem.
Como se vê, questões de ordem se referem a procedimentos e não possuem, via de regra, a capacidade de modificar o mérito, salvo questões graves como de incompetência do juízo, que não é o caso aqui. O que a AGU queria excedia em muito os objetivos de uma mera questão de ordem.
A despeito disso, o Plenário do STF acolheu a questão de ordem e declarou que a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 5°, caput e 6°, §§1° e 2° da Resolução n.° 1, do Congresso Nacional somente valerá de agora em diante. Em outros termos, as medidas provisórias convertidas em lei sem o parecer da comissão mista de que trata o § 9º do art. 62 da CF/88 não vão ser declaradas formalmente inconstitucionais.
A partir desta decisão, no entanto, todas as medidas provisórias deverão atender a esta exigência constitucional.
POLÊMICAS NO ATO DE SURGIMENTO DO INSTITUTO
É curiosa a história da adoção desse instituto no Brasil. Muitas vezes tentaram implantá-lo e todas as vezes foi-lhe negada existência, ao menos no plano constitucional.
PRIMEIRA TENTATIVA
A primeira tentativa de estabelecer uma modulação temporal foi na Assembleia Constituinte, quando o Senador Maurício Corrêa, propôs a seguinte redação para o art. 127, §2º: “Quando o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, determinará se eles perderão a eficácia desde a sua entrada em vigor, ou a partir da publicação da decisão declaratória” (MENDES, Gilmar. Jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 263). A tentativa foi rejeitada.
SEGUNDA TENTATIVA
Mas em 1994, durante o processo de revisão da constituição, tentou-se mais uma vez limitar os efeitos retroativos das decisões declaratórias de constitucionalidade. Nessa ocasião, o relator do processo de revisão, o Deputado Nelson Jobim, que depois viria a ser Presidente do STF, apresentou proposta de acréscimo de um § 5º ao art. 103 da constituição, que assim disporia: “§ 5º Quando o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, poderá determinar, por maioria de dois terços de seus membros, a perda da sua eficácia a partir do trânsito em julgado da decisão” (Cf. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis n. 9.868 de 10/11/99 e 9.882 de 03/12/99. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 210). Mais uma vez a proposta foi negada.
IMPLANTAÇÃO POR LEI INFRACONSTITUCIONAL
Porém, em 10 de novembro de 1999, foi aprovada a Lei n. 9.868, que estabeleceu a modulação.
A aprovação deste instituto, porém, sofreu inúmeras críticas doutrinárias acerca da sua constitucionalidade (Por todas, ver: MOREIRA ALVES, José Carlos. A evolução do controle de constitucionalidade no Brasil. In: TEIXEIRA, Sávio de Figueiredo (coord.). Garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 10; e MENDES, Gilmar. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 413.), inclusive duas ações foram propostas perante o Supremo (Cf. ADIn 2.154-2, requerida pela Confederação Nacional das Profissões Liberais – CNPL, e ADIn 2.258-0, requerida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ambas da relatoria do Min. Sepúlveda Pertence). O argumento era que como as propostas que desejavam inserir a modulação temporal no nosso ordenamento constitucional foram rejeitadas tanto na assembleia constituinte quanto no processo de revisão constitucional, não se poderia aprovar este instituto via legislador ordinário.
A JURISPRUDÊNCIA DO STF JÁ ADOTAVA A TÉCNICA
A despeito disso, quem acompanha a jurisdição constitucional brasileira sabe que, mesmo antes da lei, o Supremo já vinha atenuando o rigor imposto pela constituição, segundo a qual as leis inconstitucionais são leis nulas desde a sua origem, seguindo, assim, a tradição americana (Na jurisdição constitucional americana, a modulação dos efeitos foi inaugurada com a admissão do prospective overruling nos casos Linkletter v. Walker (381 U.S. 618) e Stovall v. Denno (388 U. S. 293).
Vou citar dois casos:
1. O STF deixou de invalidar um ato de penhora praticado por um Oficial de Justiça investido no cargo com base em uma lei que, posteriormente, foi declarada inconstitucional, e o fez amparado no princípio da boa-fé de terceiros e na teoria da aparência (RTJ, 100: 1086, 1982, RE 78.533-SP, rel. Min. Decio Miranda).
2. O STF deixou de exigir a devolução de quantia em dinheiro paga à juízes com base em uma lei que, posteriormente, foi declarada inconstitucional, com fundamento na regra da irredutibilidade de vencimentos dos magistrados e que, à época, a validade da lei era inquestionável (DJU, 8 abr. 1994, RE 122.202, rel. Min. Francisco Rezek).
E a doutrina constitucional também defende algumas:
1. Em nome da coisa julgada, a declaração de inconstitucionalidade não desconstitui automaticamente a decisão baseada na lei que veio a ser invalidada e que transitou em julgado. Neste caso, cabe ação rescisória, se ainda estiver no prazo legal (CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 252);
2. Em nome da vedação do enriquecimento sem causa, se a Administração tiver se beneficiado de uma relação jurídica com o particular, mesmo que ela venha a ser tida por inválida, se não houver ocorrido má-fé do administrado, faz ele jus à indenização correspondente (CLÈVE, Clèmerson Merlin. O princípio do enriquecimento sem causa em direito administrativo. In: Revista de Direito Administrativo, 210: 25, 1997, p. 33).
Pois bem. Já está claro que, a despeito das críticas à inserção da modulação dos efeitos no nosso ordenamento via legislador ordinário, tanto a jurisprudência do Supremo quanto a própria doutrina já vinham admitindo esta possibilidade nos casos concretos.
ANÁLISE CRÍTICA
Este instituto possibilita que o juiz, a partir do “controle do tempo”, use o direito com o fim de legitimar uma posição política. Em teoria, é possível que dispositivos inconstitucionais sejam legitimados ou não de acordo com determinados interesses políticos ao se estabelecer um marco temporal: daqui para trás estas condutas, apesar de inconstitucionais, continuam a ter validade, e daqui para frente essas mesmas condutas não serão mais permitidas.
É evidente que o jogo político pode falar muito alto nestes casos e, no entanto, não é possível alegar que os juízes descumpriram a lei.
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Bons estudos!
