Direitos fundamentais não são absolutos, vale dizer, não são aplicados em todas as medidas em qualquer situação. Isso significa que direitos fundamentais podem ser restringidos.
As teorias absoluta e relativa tratam de critérios para restringir direitos fundamentais.
TEORIA ABSOLUTA
CONCEITO
A teoria absoluta sustenta que o núcleo essencial dos direitos fundamentais é intocável, não podendo ser restringido em nenhuma circunstância. Qualquer interferência no núcleo essencial dos direitos fundamentais, mesmo que justificada por motivos legítimos, é nula. Logo, ele não pode ser relativizado.
PODE HAVER LIMITAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL, MAS NÃO AO NÚCLEO ESSENCIAL
Mesmo para a teoria absoluta, é possível haver restrições ao direito fundamental, já que ele (o direito fundamental) é mais amplo do que o seu núcleo essencial.
Por exemplo: na ADPF 130 (recepção ou não da Lei de Imprensa), o Min. Carlos Ayres Brito sustentou que o núcleo essencial da liberdade de imprensa diz respeito ao conteúdo das informações a serem veiculadas. Assim, matérias periféricas ao núcleo essencial, como o direito de resposta em ofensa à imprensa, a proteção do telespectador, a regulamentação de propagandas, etc. podem ser regulamentadas pelo legislador.
COMO ESTABELECER A MOLDURA DO NÚCLEO ESSENCIAL?
Porém, o estabelecimento do núcleo essencial de um direito fundamental não é algo matemático. Sendo assim, como estabelecer a moldura de um núcleo essencial?
Para a teoria absoluta, é através da interpretação de cada direito que se define sobre o que o legislador pode tratar e restringir e o que ele não pode.
TEORIA RELATIVA
Não existe um limite para a restrição que seja intransponível, nem mesmo se invadir o núcleo essencial.
TEORIA RELATIVA INTERNA
Por ela, o direito e o seus limites imanentes formam apenas um objeto. Os limites são fixados a priori pelo constituinte, através da interpretação, em um processo interno ao próprio direito, sem a influência de outras normas constitucionais. Ou seja, sem sopesamento.
Por isso, há doutrina que sustenta serem “limites imanentes”, no sentido de inerentes ao direito (SILVA, Vírgílio Afonso. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 131).
Esses direitos vão ter sempre a estrutura de regras (tudo ou nada: ou aquilo faz parte do direito ou não faz parte) (SILVA, Vírgílio Afonso. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 129).
Por exemplo, os limites à inviolabilidade de domicílio são o flagrante delito, o desastre, a prestação de socorro e o cumprimento de ordem imanada do Judiciário durante o dia, conforme estabelece o próprio constituinte no art. 5º, XI, da CF/88 (FONTELES, Samuel. Direitos Fundamentais. 5ª ed. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 89).
Uma das consequências é que não há distinção entre direito prima facie e direito definitivo, já que o direito já foi posto em definitivo pelo legislador ao estabelecer seu objeto (domicílio) e seus limites (flagrante delito, o desastre, a prestação de socorro e o cumprimento de ordem imanada do Judiciário durante o dia) (FONTELES, Samuel. Direitos Fundamentais. 5ª ed. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 89).
TEORIA EXTERNA
Por ela, existem dois objetos: o direito em si e suas restrições.
As restrições estão situadas fora do direito fundamental em análise.
O conteúdo permitido de um direito vai depender da análise de outros direitos envolvidos no caso concreto. Isto é, há um conflito entre direitos fundamentais a ser resolvido pela técnica da ponderação. Assim, há uma relação muito próxima entre “teoria externa” e teoria dos princípios (FONTELES, Samuel. Direitos Fundamentais. 5ª ed. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 90).
É preciso, de antemão, analisar a medida restritiva à luz do princípio da proporcionalidade.
Se a medida estatal for proporcional, significa que não atingiu o núcleo essencial. Por outro lado, concluindo-se que foi desproporcional é porque atingiu o conteúdo essencial naquele caso.
Consequentemente, se a definição do núcleo essencial depende da análise do caso concreto, é preciso realizar a análise das circunstâncias fáticas (adequação e necessidade) e jurídicas (proporcionalidade em sentido estrito). Depende, portanto, dos outros direitos e princípios que colidem com o direito em análise.
A fixação dos limites de um direito é feita em duas etapas:
1ª) identificação do conteúdo inicialmente protegido, determinado da forma mais ampla possível (direito prima facie);
2ª) definição dos limites externos decorrentes da necessidade de conciliar o direito com outros direitos (direito definitivo).
Tem prevalecido no Brasil a adoção da teoria externa.
Samuel Fonteles (FONTELES, Samuel. Direitos Fundamentais. 5ª ed. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 91) ilustra a distinção entre as duas teorias por meio de uma preposição:
| TEORIA INTERNA | TEORIA EXTERNA |
| Limite do direito | Limite ao direito |
TEORIA “LIMITES DOS LIMITES” (schranken-schranken)
Essa teoria foi desenvolvida pelo alemão Betterman, em 1954.
Os direitos fundamentais foram consagrados com o objetivo de limitar a atuação Estatal. Então, os direitos fundamentais atuam como limites para a atuação dos poderes estatais, inclusive do Legislativo (1º limite). O legislador, no entanto, pode elaborar leis que limitam os direitos fundamentais (que, por si, são limitadores) (2º limite). Esta atuação é conhecida como “limites dos limites”.
Precisam obedecer a determinados requisitos:
Primeiro: princípio da reserva legal (art. 5º, II). A limitação só pode ser feita por lei (lei ordinária, delegada, lei complementar, medida provisória);
Segundo: princípio da não retroatividade (art. 5º, XXXVI);
Terceiro: princípio da proporcionalidade;
Quarto: princípio da generalidade e abstração. Não pode ser uma restrição individual e concreta, em razão do princípio da isonomia;
Quinto: princípio da salvaguarda do conteúdo essencial (aqui se aplica apenas à teoria absoluta, pois para a relativa o princípio da proporcionalidade já protegeria o conteúdo essencial).
Como exemplo, veja a análise do princípio da proibição do retrocesso social em matéria ambiental:
Confira trecho do voto da Min. Carmem Lúcia na ADI 4.717:
“O princípio da proibição de retrocesso socioambiental decorre diretamente do princípio da proibição de retrocesso social, o qual, segundo Canotilho, impede que o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado por medidas legislativas seja simplesmente aniquilado por medidas estatais. (…) Ingo Wolfgang Sarlet alerta, nessa linha, que a aplicação do princípio da proibição de retrocesso socioambiental não pode engessar a ação legislativa e administrativa, sendo forçoso admitir certa margem de discricionariedade às autoridades públicas em matéria ambiental: ‘Por força da proibição de retrocesso, não é possível engessar a ação legislativa e administrativa, portanto, não é possível impedir ajustes e mesmo restrições”.
No mesmo sentido, veja o que decidiu no STF na ADI 4350, de relatoria do Min. Luiz Fux:
“O princípio da vedação ao retrocesso social não pode impedir o dinamismo da atividade legiferante do Estado, mormente quando não se está diante de alterações prejudiciais ao núcleo fundamental das garantias sociais”.
Esses julgamentos demonstram que o princípio da proibição de retrocesso social não é absoluto e somente é violado quando houver ofensa ao núcleo essencial do direito fundamental já concretizado pela norma, de modo a esvaziar ou até mesmo inviabilizar a eficácia do direito social garantido pela norma anterior.
O retrocesso socioambiental somente se configura se as normas regulamentares eliminarem a proteção ambiental ou dispensarem a fiscalização ambiental, o que, naqueles casos concretos citados, não se configurou, pois a participação da sociedade civil no procedimento alusivo à concessão de licenciamento ambiental no Estado não foi suprimida.
