CONCEITO
A teoria do impacto desproporcional sustenta que deve ser vedada toda e qualquer conduta (inclusive legislativa) que, ainda que não possua intenção de discriminação, gere, na prática, efeitos negativos sobre determinados grupos ou indivíduos (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva Jur, 2024).
RELAÇÃO COM A DISCRIMINAÇÃO INDIRETA
Tal conceito tem relação com chamada discriminação indireta.
Segundo Silvio Almeida, a discriminação indireta é marcada pela ausência de intencionalidade explícita de discriminar pessoas (ALMEIDA, Silvio. Racismo Estrutural. São Paulo: Pólen, 2019 [kindle]).
Isso pode acontecer porque a norma ou prática não leva em consideração ou não pode prever de forma concreta as consequências da norma.
Adilson José Moreira aprofunda o conceito: uma norma jurídica, política pública ou decisão institucional podem obedecer ao princípio da generalidade, não sendo dirigidas a nenhum grupo específico. Porém, a sua aplicação pode ter um efeito desproporcional sobre uma determinada classe de indivíduos, o que caracteriza a discriminação indireta. Uma norma dirigida à generalidade das pessoas, não fazendo, portanto, menção a quaisquer características pode ter efeitos discriminatórios. (MOREIRA, Adilson. O que é discriminação? Belo Horizonte: Letramento, 2017, p. 102)
A Convenção Interamericana contra o Racismo referenda esta perspectiva:
“2. Discriminação racial indireta é aquela que ocorre, em qualquer esfera da vida pública ou privada, quando um dispositivo, prática ou critério aparentemente neutro tem a capacidade de acarretar uma desvantagem particular para pessoas pertencentes a um grupo específico, com base nas razões estabelecidas no Artigo 1.1, ou as coloca em desvantagem, a menos que esse dispositivo, prática ou critério tenha um objetivo ou justificativa razoável e legítima à luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos”.
ORIGEM
Essa perspectiva surgiu na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, mais especificamente no caso Griggs v. Duke Power, que analisou a constitucionalidade de uma norma que exigia o segundo grau e uma nota mínima em um teste de aptidão aplicado a todos os candidatos a emprego ou transferência entre os diferentes setores da fábrica. A norma reproduzia os mesmos padrões existentes durante o período de segregação: quase a totalidade dos candidatos que satisfaziam essa exigência eram brancos.
Os juízes chegaram à conclusão de que a ausência de motivação não impede a caracterização da discriminação quando a operação de uma norma também implica em um tratamento desvantajoso para alguém, mesmo que isso não represente uma intenção presente na norma jurídica.
APLICAÇÃO NO BRASIL
Como primeiro exemplo, na ADI 1.946 houve a discussão sobre a Emenda Constitucional n. 20/98, que limitou os benefícios previdenciários a R$ 1.200,00. Foi discutido a quem caberia pagar a licença-maternidade no caso da mulher trabalhadora receber salário superior a tal valor. Caso a interpretação concluísse que o excedente seria pago pelo empregador, a regra aparentemente neutra (limite a todos os benefícios) teria um efeito discriminatório no mercado de trabalho e um impacto desproporcional sobre a empregabilidade da mulher, pois aumentariam os custos para o patrão.
Com isso, a regra teria um efeito de discriminação indireta, contrariando a regra constitucional proibitiva da discriminação, em matéria de emprego, por motivo de sexo. Nesse sentido, o STF decidiu que “na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora.
Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, XXX, da CF/1988), proibição que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da CF (ADI 1.946, rel. Min. Sydney Sanches, j. 3-4-2003,Plenário, DJ de 16-5-2003)
Como segundo exemplo, na ADI 6476/DF, o STF, embora não tenha mencionado a tese da discriminação indireta, já se manifestou no sentido da exclusão da previsão de adaptação das provas físicas para candidatos com deficiência por violação do bloco de constitucionalidade composto pela Constituição Federal e pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – CDPD (Decreto Legislativo 186/2008), incorporada à ordem jurídica brasileira com o “status” de Emenda Constitucional, na forma do art. 5º, § 3º, da CF/88.
Duas teses fixadas pelo STF para o tema:
1) É inconstitucional a interpretação que exclui o direito de candidatos com deficiência à adaptação razoável em provas físicas de concursos públicos.
2) É inconstitucional a submissão genérica de candidatos com e sem deficiência aos mesmos critérios em provas físicas, sem a demonstração da sua necessidade para o exercício da função pública (STF. Plenário. ADI 6476/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 3/9/2021 (Info 1028).
Pode-se dizer que, neste caso, o Poder Público deveria promover a adaptação razoável.
Nos termos do artigo 2 da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência:
“Adaptação razoável” significa as modificações e os ajustes necessários e adequados que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, quando requeridos em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais.
Uma interpretação possível é que o STF considerou que, por trás de uma legislação “neutra” – que exige que candidatos a determinados cargos, como aqueles ligados à segurança pública -, existe discriminação em relação àqueles, como as pessoas com deficiência, que já estariam ex ante excluídos do certame e impossibilitados de acessar cargos públicos, sem realizar a adaptação razoável.
Um terceiro exemplo é a análise do crime militar de pederastia (art. 235, CPM). Na ADPF 291, o STF foi chamado a esclarecer se o crime militar de pederastia (art. 235, CPM) foi recepcionado pela Constituição de 1988. O delito em apreço veda que militares pratiquem atos libidinosos, homossexuais ou não, em lugares sujeitos à Administração Militar.
O STF acabou entendendo que o delito foi recepcionado, mas que as expressões alusivas à homossexualidade não o foram. A teoria do impacto desproporcional foi utilizada no voto do Min. Luís Roberto Barroso como um argumento contrário à recepção do crime de pederastia: “Torna-se, assim, evidente que o dispositivo, embora em tese aplicável indistintamente a atos libidinosos homo ou heterossexuais, é, na prática, empregado de forma discriminatória, produzindo maior impacto sobre militares gays. Esta é, portanto, uma típica hipótese de discriminação indireta, relacionada à teoria do impacto desproporcional (disparate impact), originária da jurisprudência norte-americana. Tal teoria reconhece que normas pretensamente neutras podem gerar efeitos práticos sistematicamente prejudiciais a um determinado grupo, sendo manifestamente incompatíveis com o princípio da igualdade”.
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Bons estudos!
